“Segundas y ulteriores nupcias, consecuencias socio jurídicas en el derecho al cuidado y protección de los hijos menores de edad del cónyuge divorciado que no ha vuelto a casarse o que dio causa para el divorcio en la administración de justicia del cantón San Miguel de Bolívar, durante el año 2012”

Abstract

Todo Estado Constitucional de Derechos implica transformación en el estado, porque la constitución es vinculante, existe supremacía en el sistema de las fuentes del derecho (Ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina científica, equidad, y los principios generales del derecho, derecho natural, universal....) , de su eficacia y aplicación directa e inmediata de la constitución, la garantía jurisdiccional, su materialidad normativa y la rigidez constitucional, vale decir se somete al constitucionalismo contemporáneo. Al tratar sobre derechos de las personas, viene a nuestro pensamiento un sinónimo de unificación de valores morales y sociales donde en la administración de justicia se conjuga la existencia de persona - jurista – juez. Haciendo un análisis de la constitución vigente ( 2008) en el Ecuador, en lo relacionado al precepto de igualdad o acción afirmativa, el1 Art. 11, Inciso último, principio 2, establece una norma de suma importancia para hacer efectivo este principio, es decir le da al estado esa potestad para adoptar medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real a favor de los titulares de derechos que se encuentran en situación de desigualdad, promoción del poder público, requisito práctico para la real vivencia de los derechos y garantías constitucionales. Hablar de Derechos Humanos, de las personas es referirnos a aquellas libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones relativas a bienes primarios o básicos que incluyen a toda persona, por el simple hecho de su condición humana, para la garantía de una vida digna, sin distinción alguna de etnia, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Tratar sobre la segundas y ulteriores nupcias, es consecuencia de un pasado histórico en el proceso de la vida de los seres humanos, en especial de una pareja unida por vínculos de afectividad, es decir unidos por la institución jurídica del matrimonio, por lo que haré un análisis al proceso mismo como antecedentes del matrimonio en el Ecuador, relación o vínculo incierto que en el mayor de los casos, termina por disolución del mismo, o mejor conocido por divorcio, institución de la que me valdré también para sustentar mi trabajo de tesis previa la obtención del título de Abogada de los Tribunales y Juzgados de la República del Ecuador, es entonces este hecho, el que me permite investigar justamente a la institución de las segundas y ulteriores nupcias y sus consecuencias socio jurídicas, por cuanto el nuevo matrimonio, es inobservado, no se aplica las reglas sobre la situación personal de los hijos menores de edad, esto es sobre el cuidado, protección de los hijos menores de edad en el derecho que le asiste al cónyuge divorciado que no ha vuelto a casarse, en igualdad de derechos, por ser nuestra Constitución en este proceso de cambio, transformación la que ha generado un estado de igualdad entre las, los ciudadanas, (nos), consecuencias socio jurídicas éstas, refiriéndome a la no aplicabilidad o inobservancia de la ley en derecho de familia, que son gravísimas para la estabilidad emocional de dichos hijos, y también para el progenitor divorciado que no volvió a casarse. Serán temas de análisis, los casos en que se obtiene la curaduría especial y en qué consiste, ya que a lo largo de la historia siempre se ha tenido en cuenta y se ha llevado a cabo esta resolución adoptada desde la época romana en cuanto y en tanto a los hijos, les otorgaban parte de sus bienes de un primer matrimonio y por ser menores de edad para efectos legales, necesitan de un adulto quien les lleve el inventario de todos los bienes que quedaban o tenían a su favor. Esta institución de ulteriores nupcias o binupcial, desconocida en el período clásico del Derecho Romano, hizo su aparición a finales del siglo IV como resultado de una tendencia protectora de los hijos del primer matrimonio, aunque estaba latente tiempo antes, como prevención de las segundas nupcias, protegida por la doctrina de la iglesia y dando lugar a que sus representantes cristianos establecieran medidas legales respecto a las mismas, tales como dicha reserva binupcial o clásica y la limitación al cónyuge sobreviviente del causante bínubo, en concurrencia con hijos o descendientes de anterior matrimonio de éste, vale decir, el padrastro o la madrastra, no podían adquirir en la sucesión de dicho causante más de lo que correspondía al hijo menos favorecido del expresado anterior matrimonio, limitación recogida por la Compilación de Cataluña de 1960, la Compilación de Baleares de 1961 y la Compilación de Navarra de 1973. Actualmente ha sido suprimida en las dos primeras, pero se mantiene en Navarra, donde, además, es aplicable respecto de los hijos y descendientes del segundo matrimonio. Nuestro sistema legal familiar, recogido por el Código Civil, da el concepto de matrimonio, trata sobre la disolución del vínculo matrimonial, al determinar que el divorcio disuelve el mismo, describe en qué momentos la persona puede volver a casarse, bajo el cumplimiento de ciertos requisitos o presupuestos. En la materia investigativa es importante dejar constancia que nuestro Código Civil se preocupó única y exclusivamente de establecer una prohibición de contraer matrimonio, en lo relacionado a las segundas y ulteriores nupcias, específicamente en el Art. 133, exigencia establecida para la designación de curador especial en caso de haber o no bienes, resaltando la presentación de la certificación auténtica del nombramiento de curador especial, al igual que hace gala de la información sumaria de que el viudo no tenga hijos, bueno, para el caso de viudez, pero en materia de análisis, lo que no interesa es justamente para el caso del nuevo matrimonio por razón del divorcio.2 El Art. 108 del Código Civil, cuando se refiere al divorcio por mutuo consentimiento, dentro de su contexto, contempla disposiciones legales de suma importancia, y es justamente en el Inciso 3ro, regla 5 que deja expresa constancia que el matrimonio del cónyuge divorciado dará derecho al cónyuge que no se hubiere vuelto a casar para pedir al juez que se le encargue el cuidado de los hijos hasta que cumplan la mayoría de edad, dándole una disposición facultativa de pedir o no pedir, es decir debe guardar relación expresa con la regla 4, esto al determinar que no se confiará el cuidado de los hijos al cónyuge que hubiere dado causa para el divorcio por cualesquiera de los motivos contemplados en el Art. 110, caso que no es aplicable para el divorcio consensual, dejando en claro que tiene plena vigencia para los casos de divorcios controversiales o por causales, resultado este que tampoco se cumple por parte de los operadores de justicia en el cantón San Miguel de Bolívar, Provincia Bolívar, ya sea cuando la competencia le estaba atribuida a los Juzgados de lo Civil, y posteriormente con la entrada en vigencia del Código Orgánico de la Función Judicial, a los Juzgados de la Familia, Niñez y Adolescencia, y que como unidad judicial el Juzgado de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, con jurisdicción y competencia en el cantón San Miguel de Bolívar entra en pleno ejercicio de sus funciones el mes de Abril del año 2012. 3

Como objeto de trabajo de estudio, partiendo de un análisis del Código Civil, Libro Primero, sobre las clases de derecho de familia impartidas en mi formación como futura profesional del derecho, lo que me permitió inclinarme por este tema, pues tantos años de vida que ha tenido nuestro Código Civil, los arreglos o parches o simples reformas que se le ha dado, que han sido mínimas, pero el legislador poco o nada se ha preocupado por una reforma íntegra, es entonces que mi preocupación y las consultas realizadas me ha llevado a hacer efectiva esta temática para mi investigación, porque en el derecho de igualdad de condiciones y oportunidades debemos conocer, entender que el derecho es precisamente una instrucción que gobierna la conducta humana, y crea la convivencia de los seres humanos. 4 Todo ser humano es generador de la conducta humana por lo que hace efectiva dicha convivencia, pero regulada por el derecho.

Es importante conocer prácticas aplicadas en el proceso histórico sobre la situación de los hijos menores de edad frente a una nueva parentela o familia, aciertos y desaciertos en la práctica procesal para la satisfacción de derechos mutuos, al igual que una adecuada administración de justicia en el Ecuador, en especial en el medio geográfico donde se desarrolla el trabajo de investigación, realidad jurídica que es preocupante por la no aplicabilidad, inobservancia de la ley por parte de los justiciables – juristas – jueces, conocidos como operadores de justicia, donde se desenvuelven las partes procesales o justiciables, profesionales del derecho, jueces, específicamente en la Judicatura del cantón San Miguel de Bolívar; lo que a generado una intranquilidad familiar, en especial de los progenitores que no han dado motivo, causa para el divorcio, al igual que de aquellos que no se han vuelto a casar, y que bien pudiera tener bajo su cuidado y protección a sus hijos menores de edad, reflejándose en el mayor de los casos, falta de responsabilidad alimentaria o simplemente irresponsabilidad en cuidar, proteger, atender a sus hijos. Este análisis, permite revelar la falta de importancia frente a esta institución jurídica y que como se deja dicho por un acto de irresponsabilidad, o no aplicación jurídica de los derechos existentes, mismo que en la actualidad así como está concebida la ley, tiene el carácter de permisiva, facultativa, donde el padre o madre poco o nada le interesa, lo que se complica aún más con el lento tratamiento que todavía se le da a los procesos civiles que se quedaron en trámite en esta judicatura, a pesar de que nos encontramos en un proceso de cambio profundo al sistema de administrar justicia en el país, pues lo que se pretende es que las personas que se hallen involucradas en este tema de investigación se incluyan en el proceso constitucional de derechos y justicia; se justifica académicamente también este trabajo, por el efecto e importancia de la misma para ejecutar este tipo de trabajo; cierto es, rigiéndome en las conductas legales y reglamentarias para ejecutar esta investigación jurídica, que regula la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Estatal de Bolívar, previa la obtención del título de Abogados de los Tribunales y Juzgados de la República. Motivar este tipo de averiguación jurídica permitirá a que como estudiante de derecho, le dé mayor importancia a nuestra capacidad de análisis jurídico￾social sobre el sistema procesal aplicable en materia civil, específicamente cuando se trate de acciones que provengan de un divorcio, de una disolución de la sociedad conyugal, o de una terminación de una unión de hecho legitimada, constituida por haber cumplido con los presupuestos procesales que requiere la ley. Creo que el reto sería precisar la no concurrencia a juicio de disenso para contraer segundas nupcias por parte del cónyuge que no pretende volver a casarse para hacer valer sus derechos frente a la petición, o deducción de demanda para obtener dicho disenso o autorización judicial para contraer segundas y ulteriores nupcias, y que sin tener que promover demanda incidental en el juicio de divorcio, sea el juzgador al momento de autorizar en nuevo matrimonio, quien genere derechos sobre el cuidado y protección de los hijos menores de edad en favor del cónyuge que no se ha vuelto a casar, o que dio causa para el divorcio, atendiendo los principios de Simplificación, Dispositivo, Inmediación y Concentración, justamente con la reforma que se pretende aplicar al Código Civil, reforma que contenga una disposición legal con un carácter de imperativa, obligatoria, no facultativa, permisiva, es decir que ese derecho tenga el valor de obligatorio en la misma resolución que dicte la autorización o disenso judicial; a su vez se mande a dejar constancia expresa en el juicio primitivo que sería el de divorcio, proceso en el cual confirió el cuidado y protección de los hijos menores de edad, y como se deja dicho, se debe insistir en que el disenso o autorización para contraer segundas nupcias es posterior al divorcio que declara disuelto el vínculo matrimonial y concede el cuidado y protección de los hijos menores de edad, sin observar lo dispuesto en el Art. conforme a lo determinado en el Art. 108, Inciso 3, regla 4 y 5 y que cuya reforma se quiere aplicar al Art. 133 del Código Civil .5 Por lo anotado, mi compromiso está enfocado en un verdadero análisis jurídico social actual, cuyo propósito es comprender las diferentes posiciones o enfoques legales, descubriendo la raíz del problema, que produce la irresponsabilidad, la no aplicación u observancia de la norma jurídica, constituyendo en el caso no consentido una falta de respeto de los derechos que confiere nuestra Constitución, al igual que de los determinados en el Código Civil, a suerte de ennoblecer nuestro intelecto y brindar aportes legales sustentables, justos a la sociedad, como a los justiciables, Profesionales del Derecho, Estudiantes de Derecho. Es sostenible jurídicamente mi trabajo investigativo, porque me basaré en las disposiciones legales contempladas en el Título IV, Art. 131, en especial a los Arts. 108, Inciso 3, reglas 4 y 5, Art. 133, del Código Civil Codificado, Libro I, vale decir cuando se trate de segundas y ulteriores nupcias que provengan de un divorcio o terminación de unión de hecho legalmente reconocida, en lo relacionado a confiar el cuidado y protección de los hijos menores de edad, al cónyuge, mejor dicho ex cónyuge que hubiere dado causa para el divorcio, así como también otorgarle ese derecho al cónyuge que no hubiere vuelto a casarse, criterio legal que es no aplicado, tampoco observado, siendo una vulneración de derechos tanto de ex cónyuges, como de los hijos menores de edad, pues en las segundas y ulteriores nupcias, tiene una suerte incierta, o una acertada permanencia de vida frente al nuevo compromiso, acontecimiento que es de carácter nacional específicamente en especial en nuestro medio materia de investigación porque sus resultados son reflejados en el Juzgado Civil de San Miguel de Bolívar y como el objeto mismo es el de sustentar este trabajo investigativo citaré a lo que es Ley, normas de derechos humanos, normas por su supremacía prescritas en la Constitución de la República del Ecuador, considerando ciertos principios constitucionales respecto a los igualdad de derechos, normas del Código Civil con relación a derecho de familia, a instituciones jurídicas propias del trabajo de tesis, detallaré el límite hasta donde permite la reforma legal como propuesta para que sea aplicada en procesos de segundas y ulteriores nupcias que provengan del divorcio o terminación de las uniones de hecho. Así determinada esta figura, poder materializar una intención de tributo rica en conocimientos, que permita establecer una problemática real y establecer hipótesis razonables, susceptibles de solución. 6 Este trabajo materia de investigación, tiene importancia única para mi persona por las consecuencia sociales que produce este problema en la práctica, ya que ese conformismo o falta de interés en hacer efectivos ciertos derechos, ha conllevando a generar otras dificultades sociales ya no de pareja, sino más de ex pareja y la relación para con sus hijos menores de edad, sin considerar los elementos esenciales de la familia a pesar de estar divorciados, disueltos y nuevamente unidos por efectos de segundas y ulteriores nupcias. Mi razonamiento me lleva a dar una respuesta positiva a la sociedad, introduciéndome en ese desafío encaminado a elaborar un proyecto de reforma legal; y, mi interés al desarrollar este tipo de trabajo investigativo, está también basada en el comportamiento social en estos casos, de falta de respeto a la moral, a la obligación misma de padres y a las consecuencias psicológicas, afectivas de los hijos menores de edad. Como posibles causas que originan el problema he considerado: 1.- En la práctica diaria de problemas de familia o sociales, existe falta de interés de ser confiado en el cuidado, protección de los hijos menores de edad, provenientes de una causa de divorcio, terminación de unión de hecho frente a las segundas y ulteriores nupcias. 2.- Las disposiciones legales constantes en los Art. 108, Incisos 3, reglas 4, 5 del Código Civil, al determinar una facultad de no confiar el cuidado de los hijos al cónyuge, mejor dicho al cónyuge que dio causa para el divorcio y al cónyuge que no se hubiere vuelto a casar para pedir se le encargue el cuidado de los hijos menores; y, las del Art. 133 ibídem, al contener una prohibición de contraer matrimonio, no es concreto en el derecho, para que se confíe el cuidado de los hijos menores de edad.7 3.- Las futuras demandas de segundas y ulteriores nupcias que provengan de divorcios o terminaciones de unión de hecho, deben constar expresamente con una norma imperativa que obligue a no confiar el cuidado y protección de los hijos menores de edad al cónyuge que dio causa para el divorcio, mientras que otorgue este derecho de cuidado y protección en forma obligatoria al cónyuge o conviviente que no se hubiere vuelto a casar o unirse monogámicamente en derecho. En la formulación del problema, se hace notar que la no aplicación y la falta de norma legal imperativa en la sustanciación de las demandas de segundas y ulteriores nupcias, atenta al derecho equilibrado de las personas justiciables, a su vez, provoca inaplicabilidad a las reglas jurídicas, surgiendo secuelas socio-jurídicas en la jurisdicción sanmigueleña, por lo que se hace necesario proponer un proyecto de ley reformatoria al Código Civil, que suprima en el Art. 108 Inciso 3, las Reglas 4, 5; que agregando un inciso al Art. 133, sus efectos cuenten con una norma imperativa para que no se confié el cuidado y protección de los hijos menores de edad al cónyuge que dio causa para el divorcio, o para la terminación de unión de hecho, otorgándose el derecho de cuidado y protección en forma obligatoria al cónyuge o conviviente que no se hubiere vuelto a casar o unido monogámicamente en derecho, reforma que converge con un criterio definido de aplicación efectiva a los derechos de los menores de edad e incapaces en general, puesto que este efecto legal meramente facultativo hace que los operadores de justicia en general, esto es profesionales del derecho, como sujetos de asistencia y patrocinio legal a los justiciables, o partes de un proceso legal, al igual que los administradores de justicia, admitan y tramiten demandas de este tipo sin importar en lo absoluto la situación personal de los hijos menores de edad e incapaces, vulnerándose permanentemente derechos universales y constitucionales de grupos vulnerables, menores de edad, e incapaces en general. La Hipótesis direcciona una aplicación de la norma en forma apropiada para su trámite legal de las demandas y causas de este tipo, partiendo desde la variable independiente y otra dependiente.