UNIVERSIDAD ESTATAL DE BOLÍVAR DIRECCIÓN DE POSGRADO MAESTRÍA EN DERECHO CON MENCIÓN EN LITIGACIÓN PENAL TRABAJO DE TITULACIÓN MODALIDAD: PROYECTO DE INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE MAGÍSTER EN DERECHO CON MENCIÓN EN LITIGACIÓN PENAL TEMA: LA INAPLICABILIDAD DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA Y LA REFORMULACIÓN DE CARGOS EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL AUTOR: AB. ROBERTH DAVID ESPÍN PÉREZ TUTOR: MGT. MARÍA GABRIELA ACOSTA MORALES GUARANDA, 2022 CERTIFICACIÓN DE AUTORÍA Yo, María Gabriela Acosta Morales Mgt. en mi calidad de Tutor del Proyecto de Investigación como modalidad de titulación contemplado legalmente en el Reglamento de Admisión, Matriculación, Permanencia y Graduación en Programas de Posgrado y Educación Continua de la Universidad Estatal de Bolívar. designado por el Comité Académico de Posgrado y ratificado mediante Resolución de Comisión Académica de la Universidad, bajo juramento CERTIFICO: que el señor ROBERTH DAVID ESPÍN PÉREZ, posgradista de la Universidad Estatal de Bolívar en la Maestría en Derecho con mención en Litigación Penal, ha cumplido con los requerimientos del proyecto de investigación previo a la obtención del título de Magíster en Derecho con mención en Litigación Penal, con el tema: "LA INAPLICABILIDAD DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA Y LA REFORMULACIÓN DE CARGOS EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL ”; habiendo trabajado conjuntamente en el desarrollo del mismo con el investigador constatando que el trabajo realizado es de autoría del tutoriado por lo que se aprueba el mismo con la nota de NUEVE / SOBRE DIEZ ( 9/10) Es todo cuanto puedo certificar en honor a la verdad, facultando al interesado hacer uso del presente para la presentación y calificación por parte del Tribunal respectivo. Atentamente, Dra. María Gabriela Acosta Morales Mgt. Tutor https://digital-camscanner.onelink.me/P3GL/g26ffx3k https://digital-camscanner.onelink.me/P3GL/g26ffx3k IV DEDICATORIA A mi amada Esposa Patricia Fernanda Ordoñez Vásconez, mis hijos Patricio Alejandro y Karen Daniela Espín Ordoñez, quienes con su perseverancia, apoyo y cariño me han mostrado su apoyo incondicional, con el cual he construido el cimiento para lograr el objetivo trazado, pues solo ellos son quienes conocen el sacrificio de abandonar el hogar para lograr un desarrollo profesional personal que solo podemos conseguir siendo gratos con la vida y la familia. Roberth David. V Agradecimiento. A Dios, la Virgen María y Jesús del Gran Poder, por la gracia de seguir manteniéndome con vida y por cuidarme siempre los pasos en la vida profesional tan dura como es el libre ejercicio de la profesión. A mis padres David Raúl Espín Montesdeoca y Pola Mery Pérez Mariño, quienes me con su arduo trabajo, me permitieron formarme académicamente para lograr ser un profesional en el Área del Derecho. A la Universidad Estatal de Bolívar, Departamento de Potsgrado y Educación Continua, así como su planta docente por la oportunidad de seguir nutriéndome de mayores conocimientos. VI LA INAPLICABILIDAD DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA Y LA REFORMULACIÓN DE CARGOS EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL VII Índice General. CARÁTULA .......................................................................................................................................I DECLARACIÓN JURAMENTADA DE AUTENTICIDAD DE AUTORÍA ................................................III DEDICATORIA ................................................................................................................................I Agradecimiento. .......................................................................................................................... V RESUMEN ....................................................................................................................................IX GLOSARIO DE TÉRMINOS ............................................................................................................ X gggINTRODUCCIÓN .....................................................................................................................XI CAPÍTULO I ...................................................................................................................................1 Planteamiento del Problema. .......................................................................................................1 Formulación del Problema. ..........................................................................................................3 Justificación. - ...............................................................................................................................5 CAPÍTULO II ..................................................................................................................................7 2.1. Antecedentes de la Investigación. .................................................................................7 2.2. Fundamentación Teórica ..............................................................................................9 2.2.1 Antecedentes Históricos del Proceso Penal. ....................................................................9 2.2.2 El Debido Proceso y la Garantía del derecho a la defensa del procesado en el Proceso Penal.......................................................................................................................................11 2.2.3. La Teoría del garantismo frente a la Teoría del Eficientísimo desde la perspectiva del respeto al derecho a la Defensa. .............................................................................................17 2.2.4 El Principio Iura Novit Curia desde la normativa supra nacional. .................................24 2.2.5. El Principio Acusatorio desde el enfoque del Garantismo Penal. .................................29 2.2.6. El Principio Acusatorio frente al Principio de Congruencia desde la perspectiva constitucional. ........................................................................................................................35 2.2.7. La Reformulación de Cargos en el Código Orgánico Integral Penal desde la perspectiva de la Subsunción en el derecho Penal. ....................................................................................39 2.3. Hipótesis. ........................................................................................................................43 2.4. Variables. ........................................................................................................................43 Capítulo III: Descripción del trabajo investigativo realizado .......................................................44 3.1 Ámbito de estudio ........................................................................................................44 3.2 Tipo de investigación ...................................................................................................44 3.3 Nivel de investigación ..................................................................................................45 3.4 Método de investigación ...............................................................................................45 3.5 Diseño de investigación ................................................................................................46 3.6 Población, muestra .......................................................................................................46 VIII 3.7 Técnicas e instrumentos, procedimiento y análisis de recolección de datos. ................46 Capítulo IV: Resultados ..............................................................................................................48 4.1 Presentación de Resultados ..........................................................................................48 4.2 Beneficiarios ................................................................................................................50 4.3 Impacto de la investigación ..........................................................................................51 Recomendaciones ...............................................................................................................54 Bibliografía ........................................................................................................................56 Anexos ...............................................................................................................................58 IX RESUMEN El trabajo de investigación que se encuentra desarrollado tiene como nombre La Inaplicabilidad del Principio Iura Novit Curia y la Reformulación de Cargos en el Código Orgánico Integral Penal, trabajo este que se orienta desde la perspectiva del Garantismo Penal, fijándose como delimitación del problema en el sentido estricto de que en la respectiva audiencia de juicio el representante del poder punitivo estatal emite su acusación en la cual emite su especificación fáctica y jurídica sobre los hechos acontecidos y cual es la infracción legal atribuida, pero al terminar la misma el juzgador modifica la calificación jurídica del delito y procede a emitir una sentencia condenatoria por un tipo penal diferente al acusado, vulnerándose el derecho a la defensa material del procesado. Esta claro que, dentro del presente trabajo de investigación, se trata en cuatro capítulos el desarrollo investigativo del problema planteado, pues desde una perspectiva global analizaremos cuales son los antecedentes históricos que desembocan en el derecho penal. Por otra parte, dentro del capítulo segundo he determinado siete subcapítulos en los cuales de forma clara nos centraremos en analizar dos teorías del derecho penal que rigen en los sistemas penales aplicados en el mundo, pues desde una perspectiva doctrinaria analizaremos la corriente del garantismo penal cuyo criterio rector es frenar o limitar el poder punitivo del estado pues, por otro lado, se realiza un análisis profundo sobre la teoría del Eficientismo Penal, el cual busca mayores resultados represivos en torno a conductas criminales. Está claro indicar que, en el presente trabajo investigativo, además en otros de los subcapítulos abordamos dos principios que se contraponen en su esencia y que definitivamente cuando existe aplicación de uno de ellos, el otro queda deslegitimado por su contraposición en el ordenamiento jurídico supra nacional como local, principios estos que son: i. Iura Novit Curia. ii. Acusatorio. Por último en otro de los subcapítulos reflexionamos sobre la institución jurídica de la Reformulación de Cargos que en lo que respecta al derecho procesal penal ecuatoriano recién se reconoce desde el año 2.014 y que con la consagración de esta figura jurídica se puede advertir que el principio Iura Novit Curia se deslegitima por cuanto el ejercicio de la subsunción puede ser modificada por el representante del ente titular de la acción penal pública (Fiscal), lo cual advierte a que tome mayor fuerza la aplicabilidad del principio acusatorio. X GLOSARIO DE TÉRMINOS Principio. - Mandato de Optimización que permite estructurar la aplicación de un determinado derecho. Garantía. - Mecanismo jurídico-institucional que la propia ley señala para hacer posible la vigencia de los derechos y libertades reconocidos y otorgados. Debido Proceso. – Es el axioma madre de todo proceso judicial o administrativo que se regula, a través de reglas, lo que permita que se tutele el derecho de los justiciables para propender a un juicio justo. Imputación Objetiva. – Subsunción de una determinada conducta en un tipo penal determinado en el catálogo de delito del Código Penal respectivo. Acusación. - Es la determinación de un hecho delictivo que atribuye el ente titular de la acción penal pública a un determinado individuo de la especie humana. Institución Jurídica. – Es una figura jurídica que regula un determinado conjunto de reglas que permite establecer un mecanismo para aplicar procedimiento de cada trámite propio. Acusación. – Exposición realizada por el representante del estado donde se da a conocer los hechos fácticos y enlaza este sobre una determinada infracción penal que deviene de la conducta del procesado. Subsunción. – Método por el cual mediante un ejercicio de verificación del hecho se enlaza a una determinada infracción penal reconocida en el catalogo de delito del Código Penal. XI INTRODUCCIÓN El sistema penal desde su creación como mecanismo de coerción para buscar la convivencia social siempre se ha enmarcado en la constante evolución, pues dentro del enfoque del derecho sancionador siempre se ha precautelado el derecho al juicio justo, en el cual se aplica las garantías básicas del debido proceso. Este trabajo este orientado a desarrollar tesis de carácter investigativo en el cual se pretende determinar si el principio Iura Novit Curia es aplicable en el derecho penal, pues se debe indicar que este principio desde el punto de vista del garantismo penal se ha establecido que el mismo puede ser violatorio de derechos, a prima facie, esto se puede advertir ya que debido al cambio de tipo penal en una etapa de juicio esto limita a que se pueda ejercer una defensa material encaminada a obtener elementos probatorios que contradigan el delito por el cual los administradores de justicia terminando sentenciado a una persona, Es menester indicar que en la actualidad el debate jurídico sobre este principio ha recaído con la promulgación del Código Orgánico Integral Penal, pues es en este cuerpo normativo donde se consagra, reconoce y tipifica una nueva institución jurídica en el sistema penal ecuatoriano que es la Reformulación de Cargos, la cual sirva para modificar la calificación jurídica de un delito siempre que aparezcan hechos nuevos en la Investigación, lo que desencadena en que el ente titular de la acción penal pública pueda enmendar errores o cambiar criterio frente a la imputación objetiva realizada en un inicio. Ahora bien, esto es el determinar para que en los actuales momentos exista un limitante de aplicabilidad del principio Iura Novit Curia, pues con la Reformulación de Cargos se garantiza el derecho a la defensa, ya que la etapa de instrucción fiscal se alarga por el lapso de treinta días más lo que permite ejercer el derecho a la defensa material. Pues, a contrario sensu, con la aplicabilidad del principio Iura Novit Curia por parte de los juzgadores en la etapa de juicio o en la etapa evaluatoria y preparatoria de juicio esto conlleva a que exista una limitación en el derecho a la defensa toda vez que en estas etapas los litigantes se defendieron por un cierto tipo penal, lo cual desemboco que la estrategia de defensa este encaminado a desvirtuar el delito acusado por Fiscalía, pues al cambiar los administradores de justicia el tipo penal bajo la tesis del principio Iura Novit Curia se está dejando en indefensión a los litigantes. 1 CAPÍTULO I Planteamiento del Problema. El principio Iura Novit Curia en el derecho penal ecuatoriano ha tenido un debate profundo, esto debido a que las personas que administran justicia en el ámbito penal, pese a que existe acusación estatal por un determinado delito, los juzgadores, proceden a cambiar la calificación jurídica de un tipo penal para terminar emitiendo una sentencia condenatoria por un delito diferente al acusado por el ente titular de la acción penal pública, lo que acarrea que exista vulneración flagrante al derecho a la defensa material que reconoce y tutela la Constitución de la República del Ecuador. Con esta reflexión se determina que el procesado no tuvo el tiempo suficiente y peor contar con los medios adecuados para preparar su defensa, pues durante las etapas del proceso penal el ente titular de la acción penal pública realiza la imputación objetiva por un determinado tipo penal y el mismo es sostenido en la acusación fiscal. Sin embargo, los juzgadores en un acto jurisdiccional basados en el principio señalado, sin considerar las garantías básicas del debido proceso, cambia el tipo penal conllevado a que el procesado no haya ejercido su defensa material sobre el tipo penal por el cual el juzgador dicta sentencia condenatoria, debiendo tener en cuenta que este principio no está supeditado a corregir errores de Fiscalía General del Estado, pues para eso existe la institución jurídica denominada Reformulación de Cargos. Es necesario señalar que, desde la teoría de la Subsunción, que reconoce la categoría dogmática del derecho penal, en la cual se determina que los hechos fácticos deben enlazarse a una determinada conducta penalmente relevante (Tipo Penal), se actúa en virtud de los elementos de convicción recopilados en la Investigación Pre- Procesal o durante el desarrollo de la Flagrancia Criminal. Lo que permita que el Fiscal bajo el juicio de Tipicidad Objetiva y Subjetiva, adecue la conducta actuada por el sujeto activo del delito a una determinada infracción que se encuentre inmerso dentro del catálogo de delitos, lo que conlleva que el procesado que es la parte más débil de un proceso penal tengo claro los hechos sobre los cuales versara sus cargos y dota de amplitud para ejercer su derecho a la defensa. 2 Es menester, indicar que conforme señale ut – supra con la promulgación del Código Orgánico Integral Penal, dicho cuerpo normativo ya reconoce una institución jurídica conocida como Reformulación de Cargos, cuyo espíritu esencial de esta figura jurídica que estableció el legislador, es que cuando varíen las circunstancias fácticas producto de la recopilación de elementos de convicción durante la Etapa de Instrucción Fiscal llegan a variar el ente titular de la acción penal pública pueda cambiar la calificación jurídica del delito imputado en primera instancia, es decir puede cambiar o modificar la imputación objetiva. Con lo cual se puede advertir que con esta institución jurídica se indica al procesado que los hechos por los cuales se le está investigando se cambió y que ahora debe ejercer una defensa técnica por un tipo penal diferente, por lo cual se le otorga un plazo para que ejerza su defensa material por la infracción penal modificada lo cual dota de que el sujeto activo del proceso penal tenga la oportunidad de contar con el tiempo suficiente y los medios necesarios para desvirtuar los cargos formulados. A Prima Facie, de forma clara vemos que con esta institución jurídica de la Reformulación de Cargos se le permite conocer al procesado de forma clara los cargos sobre los cuales versara una investigación que en lo posterior se determinara una acusación estatal o fiscal, permitiendo que en caso de que el juzgador emita el auto de llamamiento a juicio quede delimitado el objeto de la acusación y sobre los hechos que versara su juicio. Es decir, ya en el juicio propio se lleva los medios necesarios para desvirtuar la acusación; mismos que evacuados se convierten en prueba, llevando a que el procesado tuvo el pleno conocimiento sobre los hechos que versa la acusación y sobre esta línea acusatorio versara su defensa para con prueba de descargo enervar la acusación estatal. Es aquí donde surge el planteamiento del problema toda vez que, con la línea acusatoria marcada, definida, el ente titular de la acción penal pública da a conocer cuáles son los hechos acusados y sobre este particular todos los sujetos procesales ejercen su defensa, pero el administrador de justicia (juez), escudado en el principio Iura Novit Curia al momento de emitir su pronunciamiento luego de haber escuchado las pretensiones de la parte de la relación jurídica, procede a emitir una sentencia condenatoria, pero 3 indicando que se aparta de la acusación fiscal porque a criterio de ellos no se ha logrado justificar la existencia real y material del tipo penal de la acusación estatal. Pero bajo el principio señalado y la correcta adecuación de la conducta (Tipicidad Material) determinan la subsunción de la conducta del sujeto activo a otro tipo penal, del cual el procesado jamás tuvo conocimiento de que se acusaba ese cargo, lo que conlleva a que se viole flagrantemente el derecho a la defensa. Está claro, que esta decisión jurisdiccional es contraria a la normativa supra nacional específicamente al Art.- 8 numeral 2 literal b) de la Convención Americana de Derechos Humanos, pues el control de convencionalidad que están obligados a realizar los juzgadores debe estar orientados a precautelar el derecho al debido proceso cuyo eje central es limitar el poder punitivo del estado, es por ello que el principio acusatorio que no está desarrollado en la normativa nacional permite que el principio Iura Novit Curia en el derecho penal sea Inaplicable cuando exista contraposición en los derechos del sujeto procesal más débil del proceso penal Formulación del Problema. ¿Qué estándares sirven de base para determinar la Inaplicabilidad del Principio Iura Novit Curia desde la implementación de la Reformulación de Cargos en el Código Orgánico Integral Penal? Objetivo: General y Específicos. Objetivo General. -  Identificar la Inaplicabilidad del principio Iura Novit Curia en el sistema penal ecuatoriano desde la implementación de la reformulación de cargos en el Código Orgánico Integral Penal como mecanismo de corrección de la inadecuada tipificación del tipo penal acusado por Fiscalía en los procesos penales. Objetivo Específico. –  Examinar el cumplimiento de las garantías básicas del debido proceso en la aplicación del principio Iura Novit Curia para determinar la existencia de un juicio justo. 4  Verificar si el procesado al momento de que sé varía la calificación jurídica del delito, por medio de la aplicación de la institución jurídica de la reformulación de Cargos, cuenta con el tiempo adecuado para ejercer el legítimo derecho a la defensa.  Determinar cuáles son los criterios empleados por el juzgador para la aplicación del principio Iura Novit Curia en la etapa de juicio, como mecanismo de verificación de la no violación al principio de congruencia. 5 Justificación. - Con la promulgación del Código Orgánico Integral Penal, se consagró una nueva institución jurídica en el Derecho Penal cuyo objetivo es permitir que el ente titular de la acción penal pública proceda a cambiar el tipo penal por el cual se realizó la imputación objetiva en la Etapa de Instrucción Fiscal, lo que conlleva a que de los hechos nuevos aparecidos en dicha etapa del proceso penal, la calificación jurídica en el ámbito penal puede ser modificada por Fiscalía General del Estado, a la cual se denomina Reformulación de Cargos, permitiendo esto que se extienda la Instrucción Fiscal por el tiempo de 30 días plazo, esto para que se garantice el derecho a la defensa del procesado. Ahora bien, en el ámbito penal también se ha determinado la aplicabilidad del principio Iura Novit Curia, pero esta es ejercida por los juzgadores al momento de administrar justicia lo que ha conllevado a que los jueces penales puedan modificar o cambiar el tipo penal acusado por Fiscalía conllevado a que se corrija errores por parte de los juzgadores. En virtud de lo señalado ut – supra es necesario reflexionar indicando de qué forma los administradores de justicia garantiza el ejercicio del derecho a la defensa material al procesado, pues todo el proceso penal el encausado se defendió sobre un tipo penal determinado, sin embargo, al momento de que la Administración de Justicia emana su sentencia termina modificando la acusación estatal sostenida durante todo el proceso penal. Esta investigación está orientada para que se utilice bien las instituciones jurídicas que consagra el derecho penal ecuatoriano, pues no puede ser justo que los administradores de justicia basándose en el principio Iura Novit Curia corrijan errores de los sujetos procesales (Fiscalía General del Estado); pues este particular me permito indicar por cuanto el espíritu de la Reformulación de Cargos está orientado a eso, a fin de que en la Etapa de Instrucción Fiscal en caso de existir variaciones fácticas o cambiar las circunstancias investigadas y cambiar la calificación jurídica del tipo penal. A contrario sensu, en el sistema de administración de justicia en el Ecuador, en los procesos penal se ha inferido en que la audiencia de juicio en el momento de emitir la decisión oral se cambie el tipo penal conllevado a que la calificación jurídica del delito 6 sea modificada, dejando en la indefensión a la persona procesada, pues al cambiar el delito establecido en la acusación acarrea en que el encausado no haya tenido el tiempo suficiente para desvirtuar el tipo penal por el cual se termina estableciendo la sentencia condenatoria. 7 CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO 2.1. Antecedentes de la Investigación. El presente trabajo de investigación ha tenido varias investigaciones previas pero que las mismas han estado destinados a desarrollar estándares para aplicabilidad del principio Iura Novit Curia, es decir solo han sido determinadas para establecer la aplicabilidad de este principio dentro del sistema penal ecuatoriano, pero el mismo no ha tenido un análisis o reflexión sobre si este principio con la implementación de la institución jurídica de la Reformulación de Cargos en el derecho penal ecuatoriano. Pues es así que con otros estudios investigativos lo que se ha obtenido como producto de la investigación son los factores procesales y derechos fundamentales que deben ser respetados por el administrador de justicia al momento de aplicar el principio Iura Novit Curia, pues es así que el Investigador. Cristian Ernesto Quiroz Castro, ha determinado en torno al principio Iura Novit Curia lo siguiente: El principio de congruencia es la correlación o correspondencia que debe existir, necesariamente, entre el contenido fáctico que se evidencia desde el acto de su investigación con la imputación originaria (intimación), que continúa con la acusación y que concluye con la sentencia. Si el delito es una acción típica, antijurídica y culpable, y el principio de congruencia exige una imputación integral y completa que sea el primer eslabón garantizador de la subsiguiente correlación sobre los hechos, no puede imputarse una acción sin los aspectos intelectivos y volitivos que la caracterizan como tal, una imputación sin culpabilidad no puede concluir en un procesamiento que sorpresivamente la incorpore y reproche. Para defenderse eficazmente, se debe tener conocimiento cierto y real de cuáles son los hechos que dan fundamento a la acusación fiscal y tener el tiempo suficiente y los medios adecuados, sólo así se garantizaría el ejercicio del derecho al debido proceso. 1 Como se puede establecer en esta investigación solo se determina cual es el efecto en la aplicabilidad del principio Iura Novit Curia, lo que es determinante para continuar investigando sobre este principio pero más allá de aquello el investigador en este caso determina que el primer abordaje para aplicar el principio tantas veces referido 1 Cristian Ernesto Quiroz Castro, “El principio de Congruencia y su relación con la acusación y la sentencia”, Tesis Maestría, Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador. https://repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/3749/1/T1304-MDP-Quiroz-El%20principio.pdf. https://repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/3749/1/T1304-MDP-Quiroz-El%20principio.pdf 8 es la congruencia que debe existir, estableciéndose en la investigación que es aplicable si solo se respeta el derecho a la defensa, pero no indica como sería el procedimiento a seguir en la aplicación del principio Iura Novit Curia. Por otra parte, y siguiendo la misma línea argumentativa, otro de las investigaciones bases para proponer el presente trabajo investigativo y que es una exploración analítica sobre este principio es realizada por el Investigador. Cristian Fabián Zambrano Ruilova, quien sobre este principio señala: Una vez que la acusación del fiscal fijó la base fáctica y jurídica (la pretensión punitiva) sobre la que el Tribunal de Garantías Penales ha de pronunciarse, lo que se conoce como el objeto del proceso, en el que se deben considerar las defensas planteadas, se dice que ese es el límite que no puede ser desbordado por el Tribunal al momento de resolver; al respecto, un sector de la doctrina que podríamos decir mayoritario, precisa que lo que no puede cambiar es la base fáctica de la acusación, pero si la calificación jurídica por el principio iura novit curia, es decir que es atribución del Tribunal sentenciador cambiar en sentencia la calificación jurídica, esto es, fijar un delito diferente al acusado y sobre el que se litigó. Si como vimos en el numeral anterior, ese hecho es inadmisible en la investigación o juicio, es más grave si se da directamente en sentencia sin haber informado a la defensa y dado la oportunidad de defenderse sobre la nueva calificación. De allí la trascendencia que en el procedimiento se observe la congruencia en la atribución del hecho fáctico al procesado y acusado (no a personas a determinar en juicio). Existe incongruencia en los siguientes casos: 1. Cuando se condena a una persona que no fue oportunamente intimada y acusada con la acusación fiscal; 2. Cuando se sentencia por una cuestión de hecho no atribuida ni acusada oportunamente; 3. Cuando se desborda la tipicidad de la acusación fiscal; 4. Cuando la calificación del Tribunal difiera más gravemente de la presentación a por el fiscal, cuando la calificación legal contenga elementos descriptivos o normativos que otorguen al suceso un alcance diferente, agravando la situación del acusado y que no fueron conocidos oportunamente por defensa; 6. Cuando se viola la prohibición de interpretación en malam parte contra el procesado o acusado; 7. Cuando existe una 9 acusación fiscal defectuosa; 8. Cuando se cambia de infracción dolosa a culposa o viceversa. 2 Conforme esta investigación se puede inferir cuáles son los estándares de aplicación del principio Iura Novit Curia, pero de la misma no se desprende la necesidad de investigar si este principio es aplicable en el derecho penal ecuatoriano, por lo que la propuesta investigativa va más allá de los estudios investigativos anteriores, pues nuestro enfoque determina la trascendencia del principio acusatorio en el derecho penal desde la implementación del sistema penal acusatorio, lo cual deslegitima y torna en inaplicable el principio Iura Novit Curia en el derecho procesal penal ecuatoriano. Además, lo innovador en el presente trabajo de investigación es que se realizara un análisis con la promulgación del Código Orgánico Integral Penal, que toma como base la institución jurídica de la Reformulación de Cargos, lo cual delimita que el principio acusatorio tome mayor aplicabilidad en el derecho penal ecuatoriano, es decir, la reflexión e investigación estará orientada a determinar si con la implementación de esta figura jurídica se tornaría en inaplicable el principio Iura Novit Curia y si con la aplicación del mismo se respeta el derecho a la defensa material y el juicio justo, por lo que el enfoque investigativo dentro de las ramas del derecho tiene una dimensión constitucional y otra de carácter penal. 2.2. Fundamentación Teórica 2.2.1 Antecedentes Históricos del Proceso Penal. La sociedad como tal, desde los inicios de su creación siempre ha tenido la necesidad de que exista una organización, cuyo objetivo central ha sido evitar que existas discordias o enfrentamientos entres las personas debido a las formas de relacionarse tanto en el ámbito familiar como en el ámbito comercial. Pues como se debe recordar desde la antigüedad y debido a las diversas formas de organizarse siempre ha existido una sociedad violenta donde la ley del más fuere es el que tenia la razón lo que conllevaba a que exista; muertes, peleas, etc., lo que desembocaba en que no exista 2 Cristian Fabián Zambrano Ruilova, “La aplicación del principio de congruencia procesal en el proceso penal”, Tesis Maestría, Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador. https://repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/6157/1/T2587-MDP-Zambrano-La%20aplicacion.pdf 10 una norma u autoridad que regule la convivencia pacifica y con lo cual se busca establecer sistemas para precautelar la integridad de las personas. Esta claro y es menester señalar que conforme avanzaba las décadas las personas veían la imperiosa necesidad de regularse y empezar a organizarse, lo cual permitía que se vaya buscando un respeto de los derechos de todas las personas, pero para lo cual se empezó a crearse los famosos modos de producción, pero a partir de aquello, las sociedades empiezan a organizar desde el aspecto gubernamental lo que permitió que de poco a poco se vaya normando ciertas reglas que debían ser acatadas por las personas que habitaban en las sociedades. Conforme las sociedades avanzaban tenían la necesidad de empezar a tipificar conductas de las personas cuyo objetivo era evitar el caos social, pero para lo cual debían tener una sanción con el objeto de que sea cumplida, es así que en nuestro país específicamente en el año 1837 se promulga el Primer Código Penal, el cual regulaba la conducta de los ciudadanos ecuatorianos, debiendo aclarar que este código al ser el primero no tenía una adecuada técnica legislativa que permitiera dotar una herramienta jurídica sólida para evitar el cometimiento de conductas delictivas, pues en aquellos tiempos no existía estudios de la Política Criminal que permitiría de una mejor forma tipificar delitos, por lo cual dicho código penal debía ir evolucionando.. Producto de lo reflexionado y como se manifestó en líneas anteriores, en el año 1839 se promulga la Ley de Procedimiento Criminal, esta reforma se dio de forma rápida, pues fue dos años posteriores a la creación del primer código penal ecuatoriano, lo que conllevaba a que en dicho código se establezca una serie de delitos que ya estaban inmersos en lo que en la actualidad se conoce como el famoso catálogo de delitos, pero cabe indicar que este código tampoco poseía un estudio propio para la creación de los tipos penales, pues esta característica propio del código en mención conllevaba a que exista ausencia de política criminal, lo que determinaba que conforme pasaba los años era necesario seguir modificando el derecho penal en el Ecuador. Está claro que posterior a dicho código se han creado otros más, pero en torno al sistema de justicia es necesario señalar que se crea la famosa Ley de los Jurados, lo que permitía ya una forma de cómo aplicar la justicia en base a personas expertas que tenía la plena sabiduría para aplicar estos códigos. Pero es necesario señalar que el mayor impacto que ha tenido los códigos penales ecuatorianos son desde el año de 1938, pues en el Gobierno del General Alberto Enríquez, se elabora el Código de Procedimiento 11 Penal, mismo que tiene su promulgación en dicho año, lo que permitió que exista una clarificación en torno a los procedimientos que debían ser aplicados en el derecho penal ecuatoriano, es necesario señalar que la denominación de dicho titulado al código se mantiene hasta la actualidad, pues con una aclaración que en los presentes años es nombre de un libro del actual Código Orgánico Integral Penal, pero que en su esencia se mantiene algunos preceptos, lo que ha permitido que conforme transcurran los años desde 1938 hasta la actualidad exista reformas necesarias pero se mantienen algunos aspectos de fondo. 2.2.2 El Debido Proceso y la Garantía del derecho a la defensa del procesado en el Proceso Penal. Conforme se ha analizado la evolución histórica del derecho penal ecuatoriano es necesario señalar que el proceso penal tiene una característica propia que es el respeto de los derechos de los intervinientes en dicho proceso, es así que el Constituyente en el año 2008 refiere sobre el Ecuador como: “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico…” Está claro que lo señalado en torno al Estado Constitucional de Derechos y Justicia no era claro, por lo cual la Magistratura Constitucional mediante Sentencia Interpretativa No 002-08- SI- CC establece: El Estado constitucional de los derechos y justicia, es a su vez, una forma particular de expresión del Estado de Derecho, caracterizada por la existencia de una Constitución material y rígida, el carácter normativo y vinculante de la misma; y, el control judicial de constitucionalidad en cabeza de un órgano especializado, que tiene la potestad de interpretar, en última instancia, la Constitución 3 Para conceptualizar debemos partir, de que al hablar de un estado constitucional de derechos y justicia, tenemos claro de que todas las funciones o poderes está enmarcadas en una constitución, la cual está por encima de toda norma orgánica u ordinaria y la misma debe ser aplicada de forma inmediata, lo cual es determinante para recalcar que en este tipo de estados se respeta una constitución material por encima de cualquier otra norma, lo que permite que los derechos constitucionales tener un sobrepeso por las otras normas. 3 Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia Interpretativa”. En juicio n.-: 002-08 - SI- CC. 10 de diciembre del 2008. 12 Con la promulgación de la Constitución ecuatoriana, en el gramaje de sus de Derechos se reconocen varios derechos constantes en los tratados supra nacionales, mismos que son los Derechos de Protección, los cuales traen consigo los reconocimientos de las garantías básicas del debido proceso. Sobre el tema señalado es importante traer a colación lo aseverado por el Dr. George Sotomayor quien sobre el particular refiere: El debido proceso es un conjunto de derechos propios de las personas de carácter sustantivo y procesal, reconocidos por la Constitución, que buscan precautelar la libertad y procurar que quienes sean sometidos a juicios gocen de garantías para ejercer su derecho a la defensa y obtener de los órganos judiciales y administrativos un proceso justo, pronto y transparente. 4 Como se puede advertir, prima facie, el debido proceso constituye la columna vertebral de todo proceso judicial o administrativo y consiste en que toda persona que comparezca al órgano jurisdiccional sea respetado desde el primer inicio en la plena vigencia de sus derechos fundamentales. En torno al debido proceso es necesario mencionar las reflexiones esgrimidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues para dicho organismo supra nacional el enfoque del derecho de protección tiene tres dimensiones y sobre el mismo se determina: La Corte ha señalado que el derecho al debido proceso se refiere al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del estado, adoptado por cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial que pueda afectar. El debido proceso se encuentra, a su vez, íntimamente ligado con la noción de justicia, que se refleja en: i) un acceso a la justicia no solo formal, sino que reconozca y resuelva los factores de desigualdad real de los justiciables, ii) el desarrollo de un juicio justo, y iii) la resolución de las controversias de forma tal que la decisión adoptada se acerque al mayor nivel de corrección del derecho, es decir, que se asegure, en la mayor medida posible, su solución justa. 5 4 Sotomayor Rodríguez George Ermel, Principios Constitucionales y Legales: (Riobamba: Editorial Indugraf, 2016) Pág. 139. 5 Corte IDH ,” Sentencia de 5 de octubre del 2015” (. Fondo, Reparaciones y Costas), Caso Ruano Torres y otros Vs. El Salvador, Párr. 155. 13 Ahora bien, en lo que respecta al debido proceso, la conceptualización conlleva a que esta esté ligada a una serie de reglas de trámite, misma que está orientada a que estas reglas deban ser observada por toda autoridad judicial y administrativa, es importante señalar y enfatizar de que no toda transgresión a regla de trámite pueda desencadenar en violación al debido proceso, pues para que exista una violación al mismo debe existir transcendencia constitucional, es decir, la trasgresión de normativa legal debe ser verificada si tiene una dimensión constitucional afectada, es así que la Corte Constitucional en torno a esto señala: 23.4. No siempre la violación de estas reglas de trámite involucra la vulneración del principio al debido proceso. Es decir, no siempre aquellas violaciones legales tienen relevancia constitucional. Para que eso ocurra, es preciso que, en el caso concreto, además de haberse violado la ley procesal, se haya socavado el derecho al debido proceso en cuanto principio, es decir, el valor constitucional de que los intereses de una persona sean juzgados a través de un procedimiento que asegure, tanto como sea posible, un resultado conforme a Derecho. Lo que, de manera general, ocurre cuando se transgreden las reglas constitucionales de garantía antes aludidas. 6 Esta reflexión es importante traer a colación porque desde la perspectiva constitucional el debido proceso tiene consigo garantías básicas, pero la misma dentro de la magistratura constitucional tiene dos tipos de Garantías: i. Propias. ii. Impropias, es decir, en torno a las propias las mismas no necesitan de normativa conexa para que se vulnere el debido proceso, pero dentro de las garantías impropias es necesario que aparte de la vulneración de una normativa legal exista como consecuencia la trasgresión de una determinada garantía del debido proceso que debe ser conexa, es decir debe estar intrínsicamente relacionada. Pero para clarificar de mejor manera en que versa esta conceptualización de garantías propis e impropias, la Magistratura Constitucional del Ecuador sostiene: Además de las “reglas constitucionales de garantía” mencionadas en la cita reciente, a las que podemos llamar garantías propias y que se ejemplifica con la prohibición de que una persona sea interrogada sin la presencia de su abogado defensor, el artículo 76 de la Constitución contiene también las que podemos denominar garantías impropias: las que no configuran por sí solas supuestos de violación del derecho al debido proceso (entendido como principio), sino que contienen una remisión a reglas de 6 Ecuador Corte Constitucional “Sentencia”. En juicio n.-: 546-12-EP/20, Caso N.- 546-12-EP. Pág. 5. 14 trámite previstas en la legislación procesal. Las garantías impropias tienen una característica en común: su vulneración tiene, básicamente, dos requisitos: (i) la violación de alguna regla de trámite4 y (ii) el consecuente socavamiento del principio del debido proceso. 7 La relevancia de citar esta jurisprudencia constitucional recae en que, como se mencionó en líneas anteriores, el debido proceso dentro de la dimensión procesal se convierte en la columna vertebral de todo proceso judicial o administrativo y el mismo propende en que una contienda judicial se derive en igualdad de condiciones tanto entre el poder estatal con los particulares y con lo cual se consagra en que los operadores de justicia cometa arbitrariedades en la sustanciación de los procesos. Se debe enfatizar de que no toda actuación jurisdiccional esté siempre orientada a que de forma maliciosa se conlleve a vulnerar el debido proceso, y para emitir esta reflexión debemos señalar que el administrador de justicia y en si todos los operadores de justicia son humanos y que puede tener una equivocación al momento de ejercer la actuación jurisdiccional por lo que es allí donde toma importancia la jurisprudencia citada, pues por más error que pueda acaecer en la sustanciación del proceso no conlleva a que se vulnere el debido proceso, para lo cual la magistratura constitucional dota de un blindaje y determina que para existir vulneración debe existir una transcendencia constitucional, es decir, un impacto a los derechos fundamentales no solo a la normativa infra constitucional si no debe existir obligatoriamente un yerro jurídico en el ordenamiento constitucional, lo cual otorga un blindaje constitucional para que no todo error pueda influir en la vulneración del debido proceso. Hecho con lo cual se puede advertir que el debido proceso es un aspecto propio e impropio, dicho en otras palabras, existe una dimensión de fondo y otro de forma. Está claro que en el aspecto de fondo con las garantías propias del debido proceso desde el punto de vista constitucional tiene un impacto mayor, por lo que la trascendencia constitucional es autónoma, es decir, no necesita de una normativa legal inferior que sea conexa, lo que desencadena que si se vulnera una garantía propia basta con solo enunciará cuál es la garantía propia. Lo cual difiere en las garantías impropias del debido proceso, pues para que la misma se le dote de relevancia constitucional necesariamente debe transgredirse una normativa legal, es decir, sin que no exista estos dos aspectos no se podría hablar de 7 Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia”. En juicio n.-: 740-12-EP/20, Caso N.- 740-12-EP. Pág. 7. 15 vulneración del debido proceso. Debiendo ser claros que en sí el debido proceso siempre debe ser orientado a que se cumpla con las garantías, esto con el objetivo de evitar la arbitrariedad estatal en la administración de justicia. Ahora bien, bajo esta misma línea argumentativa y una vez que se ha reflexionado sobre las garantías propias e impropias del debido proceso, debemos indicar que, en el marco constitucional ecuatoriano, en lo que respecta a los derechos de protección y colorariamente el debido proceso una de estas garantías que tiene es el derecho a la defensa. Pues dentro del gramaje de los derechos insertos en la normativa constitucional se consagra y se establecen las Garantías Básicas del Debido Proceso, que de acuerdo a la Jurisprudencia constitucional corresponda al Axioma madre de todo proceso judicial o administrativo, donde el poder estatal debe tutelar y garantizar el legítimo derecho a la defensa material. Pues a prima facie, cuando el constituyente reconoció este derecho, su espíritu esencial es salvaguardar el derecho de los justiciables a un juicio justo en igualdad de condiciones, pero más allá de forma inteligente, el Constituyente manifiesta la necesidad de que los litigantes del proceso tengan el derecho contradictorio en el proceso judicial, es decir un rol activo en beneficio de sus intereses que como colorarlo busca la igualdad real y material en los procesos judiciales. Está claro que dentro del proceso penal este derecho a la defensa tiene una dimensión especial, es por aquella situación que en el derecho penal en lo que respecta a la normativa constitucional en el Art.- 77 de la Constitución de la República del Ecuador se determina una serie de reglas hacer observadas y tuteladas en los procesos penales y es aquí donde toma fuerza el presente proyecto de investigación en torno que el derecho a la defensa del procesado inicia desde el primer momento de la investigación penal hasta ejercer el último recurso procesal que determina el ámbito jurisdiccional. Es decir, el ejercicio del derecho a la defensa, empieza desde que se inicia la investigación y mucho más cuando se da a conocer el cargo sobre el cual se acusa al sospechoso, momento en el cual se ejerce una defensa contradictoria sobre el eje central que es la imputación de un supuesto hecho criminal, pero la indefensión o el cargo vulneratorio se determina cuando el administrador de justicia modifica la calificación jurídica es así que se vulnera de forma la normativa constitucional y supra nacional. 16 Hay que recordar que el Art.- 8 numeral 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos señala: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”, lo cual tiene correlación con el Art.- 10 de la Declaración Universal de Derechos humanos mismo que en lo medular determina: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.”, lo cual en la misma carga argumentativa el Art.- 14 numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos redarguye: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. De forma clara, la normativa supra nacional, mediante el bloque de constitucionalidad, determina que se debe realizar una defensa técnica o el ejercicio del derecho a la defensa está determinada por un criterio rector que es la igualdad de condiciones en la contienda legal, pues como se puede determinar que exista una igualdad si el procesado en el campo de las etapas del proceso penal procede a defenderse de un determinado cargo formulado. Es decir, tipo penal pero el administrador de justicia, apartándose de la acusación estatal quien indico su pretensión, procede a cambiar el tipo penal y termina 17 emitiendo una sentencia condenatoria de un delito del que el procesado jamás supo que se le acusaba y aquí nace la peyorativa en qué momento tuve la oportunidad de demostrar que ese delito por el que se le sentencia el procesado no cometió el mismo, acaso aquella circunstancia cumple con una igualdad de condiciones en el momento de desvirtuar el cargo acusado. Con esta línea argumentativa se puede advertir que el derecho a la defensa del procesado se vulnera y lo que se desemboca es que exista indefensión, pues sobre este particular la Magistratura Constitucional refiere: El derecho a la defensa forma parte de las garantías básicas del derecho al debido proceso. El derecho a la defensa se basa en la igualdad procesal en virtud de la cual las partes intervinientes en un proceso deben estar en igualdad de condiciones ante la Administración de Justicia8. En definitiva, para que la indefensión constituya una vulneración a derechos constitucionales, debe tratarse de una limitación o privación del derecho a la defensa y como corolario, una vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, imparcial y expedita, en los términos del artículo 75 de la Constitución. Por tanto, el término utilizado por nuestra Constitución, "en ningún caso quedará en indefensión", implica que las autoridades judiciales deben garantizar a las partes en un proceso, durante todas sus etapas, su derecho a una defensa contradictoria a través del uso de los medios procesales adecuados para hacer prevalecer sus derechos e intereses.9 Conforme lo referido cuando existe una transgresión constitucional del derecho a la defensa el mismo constituye un aspecto de fondo que dota de relevancia constitucional, es decir esta garantía del derecho a la defensa constituye un aspecto de garantía propia del debido proceso, lo que desencadena que con la sola trasgresión de este derecho se dota que el mismo posea una relevancia constitucional, acarreando vulneración constitucional y consecuentemente el procesado quede en pleno estado de indefensión. 2.2.3. La Teoría del garantismo frente a la Teoría del Eficientísimo desde la perspectiva del respeto al derecho a la Defensa. Previo entrar a reflexionar sobre la Teoría del Garantismo y del Eficientismo es necesario señalar que como se manifestó ut – supra, la evolución del derecho penal ha traído consigo que se empieza a crear doctrinas que determinen una aplicabilidad en el 8 Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia”. En juicio n.- 016-13-SEP-CC, Caso N.- 1000-12-EP. 9 Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia”. En juicio n.- 117-14-SEP-CC, Caso N.- 1010-11-EP. Pág. 13. 18 derecho penal, para lo cual siempre ha existido dos perspectivas de los expertos del derecho penal, mismas que son consecuentes con la persecución criminal por parte del Estado, es decir lo que buscan las doctrinas del derecho penal, por una parte, es dotar de reglas que limiten el ejercicio del poder punitivo estatal en la sociedad. La otra corriente y que va a ser analizada a profundidad, determina una necesidad imperiosa de que el estado quien es el que ejerce el poder punitivo sea eficiente, es decir, tenga la mayor cantidad de castigos sin importar el costo de como lo logre, pero para aquello es necesario profundizar sin con el desarrollo de estas teorías existe un respeto del debido proceso como mecanismo del juicio justo. Es necesario empezar a desarrollar la Teoría del Garantismo Penal, y bueno, dentro de aquello esta teoría tiene como objetivo central o criterio rector disminuir y controlar el poder punitivo estatal. Entendiéndose que en el sistema penal el derecho a penar nace por el estado, quienes por intermedio de un determinado cuerpo legal establece las conductas penalmente relevantes que necesariamente traen consigo una sanción misma que bajo la perspectiva positivista la misma tiene como consecuencia buscar la convivencia social. Es aquí donde empieza a tomar fuerza la teoría del Garantismo, pues el estado al ser quien tipifica las conductas humanas como un hecho típico, antijurídico y culpable, debe tener un control para no permitir que toda conducta empleada por un ciudadano sea reprimida por el estado, razón por la cual para la implementación de un determinado catálogo de delitos en el corpus iuris ecuatoriano debe tener como inicio una adecuada política criminal, esto con el objetivo de frenar que el estado por intermedio del derecho a penar sea limitado en tipificar cualquier conducta como delito, es decir, no permitir el abuso estatal para satisfacer al poder de turno. Para entender de mejor manera lo que es la conceptualización de Política Criminal es necesario traer a colisión lo señalado por Mireille Delmas sobre el particular refiere: Desde que Feuerbach definió la política criminal como el conjunto de métodos represivos con los que el estado reacciona contra el crimen (1), limitándola, así, a una especie de reflexión sobre el Derecho penal, la perspectiva se ha aplicado progresivamente. Teniendo en cuenta la opinión de Marc Ancel, que subraya la necesidad de incluir dentro de la política criminal tanto los problemas de prevención como el sistema represivo (2), sugerimos, como delimitación provisional del campo a 19 investigar, la siguiente: Conjunto de métodos con los que el cuerpo social organiza las respuestas al fenómeno criminal. 10 Como se puede verificar, la política criminal tiene un eje central, mismo que busca una delimitación de que no toda conducta del ser humano puede ser sancionada por el derecho penal, por lo cual se puede advertir, a prima facie, que la política criminal encierra dos mecanismos del sistema penal: i. Limitar el poder punitivo estatal por medio de un estudio que permita determinar la pertinencia de sancionar una determinada conducta. ii. Con la imposición de sanción de una conducta buscar la prevención del cometimiento de delitos. Está claro que en sí la política criminal demanda a que esta deba ser utilizada en la técnica legislativa, pues es allí donde nace el estudio de comprobar si es dable que la conducta analizada sea necesario implementar en el derecho penal sino puede ser sancionada en otras ramas del derecho y es aquí donde toma fuerza la Teoría del Garantismo Penal, no toda conducta puede estar superditada a entrar al derecho penal. Pues al contrario sensu con la política criminal lo que se busca es verificar sin con una sanción en otra rama del derecho (administrativa, civil, mercantil, etc.), se previene la comisión de esa conducta, pues no se puede permitir que el estado exceda su poder punitivo con el objetivo de buscar que las personas de un estado estén bajo un estricto control, a fin de que no puedan ejercer sus derechos de una forma libre. Se debe enfatizar que la Teoría del Garantismo penal va desde lo general a lo particular, como podemos observar la política criminal va en torno general, desde la implementación del catálogo de delitos, pero el Garantismo Penal va más allá de aquello, pues dentro de la normativa supra nacional en lo que respecta al bloque de constitucionalidad, se ha implementado una serie de Garantías Básicas del Debido Proceso, lo que efectivamente busca que dentro de una contienda judicial penal, se enmarque el pleno respeto del juicio justo. Es decir, con la normativa supra nacional como es la Declaración Universal de Derechos Humanos, La Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos busca que el estado cuando ejerce el control investigativo y judicial siendo la parte más fuerte de la relación jurídica procesal tenga límites para la aplicación de una sanción, por lo cual se establece una serie de 10 Mireille, Marty, Modelos Actuales de la Política Criminal: (Madrid: Editorial Gráficas Arias Montano. S.A, 1986), Pág. 39. 20 reglas que debe ser cumplido por los países miembros suscriptores de estos tratados internacionales y es, a través de estos que se consagra el Garantismo Penal. Pero para clarificar de una mejor manera es necesario traer a colación lo señalado por el Maestro Luigi Ferrajolli sobre esta teoría menciona: Esta vertiente del garantismo se proyecta en garantías penales sustanciales y garantías penales procesales. Entre las garantías sustanciales se encuentran los principios de estricta legalidad, taxatividad, lesividad, materialidad y culpabilidad. Entre las garantías procesales están los principios de contradicción, la paridad entre acusación y defensa, la separación rígida entre juez y acusación, la presunción de inocencia, la carga de la prueba para el que acusa, la oralidad y la publicidad del juicio, la independencia interna y externa de la judicatura y el principio del juez natural. 11 Como se puede advertir de esta reflexión recopilada de forma totalmente categórica, se desprende lo manifestado en líneas anteriores, pues la concepción propia del garantismo tiene una posición general que nace de la dogmática propia del derecho penal y que busca determinar lesividades de conductas, pero la que más se tutela en el campo del derecho procesal penal son los preceptos garantistas que propende que se delimite un juicio justo durante el desarrollo de la sustanciación del proceso penal, lo que permite que el estado norme sus actividades jurisdiccionales por el imperativo de ley tanto supra nacional como local. El Garantismo penal no busca que exista una eficiencia en torno a buscar mayor sanción para evitar comisión, por el contrario sensu claramente el garantismo permite que se busque un respeto dentro del campo investigativo a los derechos de las personas, lo cual permite que se desarrolle una contienda judicial en igualdad de condiciones tanto de la representación estatal como del sujeto más débil del proceso penal, por lo que el garantismo no busca mayor cantidad de sentencias condenatorias sino el espíritu de esta teoría es que se garantice el pleno ejercicio de los derechos establecido en el marco constitucional de cada país. Ahora bien, empezamos a desarrollar la Teoría del Eficientismo penal, que como vamos a notar, difiere tanto en el fondo como en la forma del Garantismo Penal, pues por eso es importante definir y conceptualizar de forma clara a que nos referimos con el eficientismo penal para lo cual el Dr. Rosas Yataco Sobre el tema señala: 11 Ferrajoli Luigi, Garantismo Penal: (México: Editorial Colección Lecturas Jurídicas. S.A, 2006), Pág. 6. 21 [E]l problema a resolver para organizar de manera idónea el proceso penal se centra en la necesidad de conciliar intereses difícilmente reductibles a una síntesis de eficacia. Es decir, es la necesidad de compatibilizar el derecho de quienes son incriminados de la comisión de delito y, por otro lado, el interés de la sociedad que merece la protección eficiente y justa de sus derechos resquebrajados con el hecho criminal. 12 Esta teoría lo que busca es que el derecho penal sea eficiente, es decir, no importa si existe un respeto de las garantías básicas del debido proceso, pues lo que esta tesis jurídica desarrolla es una estadística con mayores números represivos, con mayores sentencias condenatorias, con el objetivo de dar un mensaje a la sociedad y consecuentemente prevenir la comisión de hechos delictivos. Al contrario sensu, se puede advertir, prima facie, que con esta teoría del Eficientismo no existe una política criminal con el objetivo de limitar el poder punitivo del estado o realizar mecanismo extrapenales como es el principio de mínima intervención penal, pues esta tesis jurídica tiene una connotación de tratar de reprimir toda conducta, no importa el número de crímenes cometidos en la sociedad, por lo que el criterio rector de esta teoría es que con el fin de perseguir y ejercer el derecho a penar el estado puede buscar o emplear todo el aparataje estatal para tener una eficacia en torno a la sanción penal, no importando la normativa supra nacional, sino lo que le interesa a esta tesis jurídica es buscar un objetivo positivo para criminalizar la conducta del ser humano en la sociedad. Está claro que el eficientismo tiene dos aspectos centrales que buscan dotar de mayores fuerzas para consagrar su idea central, pues al criterio del suscrito maestrante estas dos premisas de esta corriente jurídica es: i. Ausencia de Política Criminal, si no más bien el reconocimiento de tipos penales bajo la necesidad que tenga el poder estatal. ii. Ausencia de mecanismo extrapenales y mayor eficacia del derecho a penar sin importar el respeto de derechos y poniendo a consideración todo el contingente estatal para perseguir al delincuente. Ahora bien, en necesario establecer una comparación entre estas dos teorías y después enfocarnos y determinar qué tan viable es el respeto del derecho a la defensa en cada doctrina penal, pues como podemos observar durante las reflexiones vertidas ut – 12 Rosas, J. Derecho Procesal Penal: Con aplicación al Nuevo Código Procesal Penal, Primera edición: (Lima: Editorial Jurista Editores E.I.R.L., 2009), Pág. 67 22 supra, se ha reflexionado y desarrollado cada una de estas doctrinas, que de forma clara y lógica se puede advertir que estas tienen un enfoque distinto, es decir son totalmente diferentes en su aspecto de fondo. Por un lado, el garantismo lo que busca es que el sujeto más débil del proceso penal se le dote de herramientas jurídicas con el fin de garantizar que el poder punitivo del estado sea limitado por intermedio de reglas jurídicas que busca que exista una imparcialidad y un juicio justo en la contienda judicial, lo que efectivamente se logra con la plena aplicación de normativas supra nacionales y Corpus Iuris nacional. Incluso dentro de esta corriente, en el aspecto general se determina una política criminal adecuada para establecer un catálogo de delitos en los Códigos penales, es decir, el estado no puede de forma arbitraria normar conductas como infracciones penales, sino más bien se debe dotar de mecanismo extrapenales que logren advertir que el derecho penal se rige por un principio de excepcionalidad. Por el contrario, la doctrina Eficientista no le interesa garantizar el juicio justo al encausado, pues al contrario que el garantismo lo que busca esta corriente es tener un resultado punitivo eficaz que permita que en el ámbito local se consiga el mayor número de sanciones como un eje ejemplificador en la comisión de delitos, para lo cual el aparataje estatal de funcionarios están encaminados a lograr el perseguimiento penal de toda conducta criminal que esté reconocida en la ley y para lo cual utiliza todos los medios estatales con el objetivo de asegurarse que el procesamiento penal tenga como resultado una sentencia con la imposición de la pena para el procesado, sin importar que exista un respeto del gramaje de derechos y garantías constitucionales o supra nacionales, pues el eficientismo solo busca un mejor resultado de la aplicabilidad del derecho a penar. Establecida cuál son las diferencias centrales de dos teorías jurídicas totalmente contrarias, es necesario que se determine como se puede aplicar el derecho a la defensa en cada tesis doctrinaria que de hecho en torno a las mismas la consecuencia de aplicabilidad tiene un tratamiento especial y diferente en cada una de ellas, pero para eso es necesario reflexionar como se puede consolidar el pleno respeto del derecho a la defensa esto desde la perspectiva de la convencionalidad. El gramaje del derecho a la defensa es Universal, que de primera mano se debería observar y respetar por todas las corrientes este tipo de derechos, pero vamos a advertir que en la práctica de la aplicación de estas dogmáticas jurídica analizadas no 23 existe la aplicabilidad de estos derechos, para lo cual es necesario desarrollar una reflexión en la cual se clarifique donde existe los yerros jurídicos que vulneran este derecho a la defensa. Cuando se habla de que existe convenios o tratados internacionales, siempre se debe verificar el ámbito de aplicación de los mismos, como se puede verificar el Derecho a la Defensa está garantizado a nivel supra nacional, es así que en virtud de aquello se debería proceder aplicar este gramaje de derechos en todas las teorías, pero esto no pasa, pues el Garantismo si tiene una solidez y mayores herramientas para garantizar el derecho a la defensa. Sin embargo, dentro de esta corriente tampoco se respeta de forma taxativa dicho derecho y esto me permito decir que en el campo del Garantismo Penal todavía existe principios jurídicos que no permiten que exista un juicio justo y una de estos aspectos es el reconocimiento del principio Iura Novit Curia y está claro que esta doctrina jurídica basa su tesis en que este principio es aplicable siempre que este superditado al principio de congruencia fáctica y jurídica. Es decir, el Garantismo plantea que el administrador de justicia si puede modificar el tipo penal en una determina conducta, pero siempre con la verificación que se cumple con el principio de congruencia, para lo cual esta corriente divide al este mandato de optimización de congruencia en dos aspectos centrales: i. Congruencia Fáctica. ii. Congruencia Jurídica. Pero esta tesis jurídica será objeto de análisis en el siguiente título respectivo. En torno a la teoría del Eficientismo, esto no tiene mayores herramientas para que exista un respeto al derecho a la defensa, conforme las reflexiones vertidas en líneas anteriores, claramente se determina que no importa de qué manera se llega a la condena del injusto penal, pero dentro de esta doctrina se puede verificar que incluso no existe una mayor abundancia de mecanismo extrapenales, es decir, aplicabilidad de principios como la mínima intervención penal, principios de oportunidad. Por lo cual incluso en esta doctrina el principio Iura Novit Curia es aplicable sin importar el principio de congruencia, pues en esta corriente se dota al administrador de justicia de amplias facultades con el objetivo de lograr se consolide una sanción al encausado sin importar el efectivo goce de sus derechos. 24 2.2.4 El Principio Iura Novit Curia desde la normativa supra nacional. El principio Iura Novit Curia que reviste en el derecho contemporáneo y moderno reviste de que sea una elocución latina que en lo medular se entiende que el juez conoce del derecho, pero más allá de aquello este principio ha tenido una trascendencia en todas las ramas del derecho, pues desde el marco supra nacional como dentro del Corpus Iuris ecuatoriano este principio ha sido desarrollado en varios cuerpos legales. Sin embargo, no existe una clarificación o test de aplicabilidad del mismo y es allí donde la propuesta del presente trabajo de investigación es determinar la aplicabilidad o no del principio Iura Novit Curia en el derecho penal, que a diferencia de otras ramas tiene particularidades, pues el derecho penal esta superditado a que tutela uno de los derechos humanos más importantes como es la libertad ambulatoria, es por esta situación que esté principio debe ser desarrollado desde la teoría del garantismo penal como consecuencia de evitar una transgresión del debido proceso en la garantía del derecho a la defensa. Pero para empezar a desarrollar con mayor amplitud tenemos que conceptualizar doctrinariamente y jurisprudencialmente de forma clara lo que es el principio Iura Novit Curia, para lo cual los Profesores Jaime Bernal Cuéllar y Eduardo Montealegre Lynett sobre dicho principio consagra: Esta es la tesis acogida por la legislación alemana y consiste en reconocer la máxima amplitud de la facultad del tribunal para la calificación jurídica del hecho, toda vez que el juez es dueño de la individualización y aplicación de las normas pertinentes del Código Penal. La fundamentación de este modelo parte de la noción de indivisibilidad del objeto del proceso, el cual ha conducido a la doctrina germana a hablar de un hecho en sentido procesal, que no necesariamente se identifica con el nomen iuris que cualifica una conducta punible descrita en el Código Penal. 13 Está claro que el principio Iura Novit Curia cuyo precepto es aplicado solo por el administrador de justicia, consagra que la aplicación normativa del derecho es exclusivo del juzgador, por lo que no necesariamente siempre debe tomar una decisión basada en la argumentación de las partes, criterio este que obligatoriamente debió ser aclarado por la Magistratura Internacional donde de forma categórica, se ha indicado que si bien 13 Bernal Cuellar, Jaime; Montealegre Lynett, Eduardo, Fundamentos Constitucionales y Teoría General. El Proceso Penal, Sexta edición: (Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2013), Pág. 835. 25 ciertamente el principio Iura Novit Curia está reconocido en el ámbito jurídico el mismo siempre debe tener una distinción en todas las ramas del derecho. Pues no es lo mismo la aplicación del principio Iura Novit Curia en el Derecho Constitucional que en el Derecho Penal y esto obedece a que exista razones lógicas, pues es de conocimiento público que en el marco constitucional, específicamente en lo que corresponde a la activación de garantías jurisdiccionales lo que se busca es evitar la vulneración de derechos constitucionales, donde allí si, a prima facie, el juzgador debe declarar de oficio la vulneración de cualquier derecho constitucional no pretendido por la parte accionante. Claramente esto obedece a que la pretensión en estas acciones constitucionales persiguen un fin común o una determinada pretensión misma que es la declaratoria de vulneración de derechos, pero al contrario sensu, en el derecho penal esto delimita que la acusación estatal tiene una pretensión, pero que está delimitada a un determinado elemento jurídico (Tipo Penal); es decir, en el proceso penal se determina que el mismo está sujeto a pasar varias etapas en las cuales las reglas de la imputación se delimita desde la imputación objetiva lo que desencadena a que el procesado tenga conocimiento sobre que elemento jurídico se le va a investigar y sobre la base de aquello es lo que va a causar un enjuiciamiento penal. Es decir, la dimensión del principio Iura Novit Curia en el marco del derecho penal, tiene varios aspectos que deben ser observados para poder aplicar para lo cual de forma clara la Magistratura internacional ha determinado aspectos de fondo que deben ser verificados previo la aplicabilidad de esta institución jurídica, es así que la Corte Constitucional en el Caso Fermín Ramírez Vs Guatemala señala: El párrafo segundo del artículo 388 del Código Procesal Penal guatemalteco establece que “en la sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella de la acusación o de la del auto de apertura del juicio, o imponer penas mayores o menores que la pedida por el Ministerio Público”. Esta facultad, consecuente con el principio iura novit curia, debe ser entendida e interpretada en armonía con el principio de congruencia y el derecho de defensa. La necesaria congruencia entre la acusación y la eventual sentencia justifica la suspensión del debate y el nuevo interrogatorio del acusado, cuando se pretende cambiar la base fáctica de la acusación. Si esto ocurre irregularmente, se lesiona el derecho a la defensa, en la 26 medida en que el imputado no ha podido ejercerlo sobre todos los hechos que serán materia de la sentencia. 14 Como se puede observar del análisis realizado por la magistratura Internacional para que pueda ser aplicado el principio Iura Novit Curia debe ser primero observado si al aplicar el mismo existe plena vigencia del principio de congruencia fáctica y jurídica, además si producto del mismo no se vulnera el derecho a la defensa. Para entender de mejor manera la aplicabilidad de este principio de forma obligatoria debe desarrollar el principio de congruencia, muy a pesar de que jurisprudencialmente como veremos más adelante, bajo el desarrollo del marco positivista se ha implementado el principio acusatorio que de una u otra manera está deslegitimando al principio Iura Novit Curia y esta investigación orientara de mejor manera a determinar cuáles de las dos corrientes propende a garantizar el juicio justo dentro del proceso penal. Estamos claros que esta idea central de qué previo aplicar el principio Iura Novit Curia en el derecho penal está superditado a verificar la no vulneración de otros principios, pues esta reflexión es propia de la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos por lo que nuestro desarrollo en torno al principio de Congruencia y conforme el estudio doctrinario se establece que el principio de Congruencia tiene dos dimensiones que deben ser vigiladas por el Administrador de Justicia, mismos que son: i. Congruencia Fáctica. ii. Congruencia Jurídica. La congruencia fáctica está determinada en que la narrativa de la descripción de los hechos o conocido en el derecho penal como (Inter Criminis), está orientado en que la acusación Estatal que necesariamente obliga que se determine cuáles son los hechos acontecidos por el sujeto activo del delito que dio paso a formular una acusación debe tener una coherencia y sintaxis con los hechos que vayan a ser determinados por el juzgador al momento de aplicar el principio, es decir, el administrador de justicia no puede cambiar el elemento fáctico de los hechos acontecidos, es decir, en base a esta actuación fáctica realizada por el encausado debe atribuir bajo el juicio de subsunción a la modificación del delito que vaya a realizar el juzgador al momento de emitir una sentencia condenatoria. 14 Corte IDH “Sentencia de 20 de junio del 2015 (Fondo, Reparaciones y Costas) “. Caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala, Párr. 74. 27 Pero no basta con la congruencia fáctica, pues dentro del estudio dogmático de este principio se determina de que el mismo necesariamente debe tener como enlace la congruencia jurídica, o también conocida como el elemento jurídico al cual se le atribuye que es la conducta penalmente relevante por el cual se va a condenar al procesado, pues para aquello es menester indicar o señalar que el elemento jurídico en el principio Iura Novit Curia juega un rol fundamental y esto es objeto de debate tanto en el ámbito pragmático como jurisprudencial. Pues de forma clara se determine que para que opere la aplicabilidad de dicho principio, la congruencia jurídica en materia penal, está ligada a que la calificación jurídica del tipo penal, sea por otro que pertenezca al mismo bien jurídico protegido que determine el catálogo de delitos. Es decir, la calificación jurídica del delito puede ser modificada siempre que, una vez realizado el juicio o fórmula de la subsunción, el tipo penal por el cual se va a emitir una sentencia condenatoria al procesado pertenezca al mismo bien jurídico protegido o que el mismo pertenezca a la misma familia nuclear del derecho a ser tutelado en el derecho penal. Está claro que la dogmática nos determina que en caso de que se cambie la calificación jurídica del delito por delitos pluriofensivos que no pertenezcan al mismo bien jurídico protegido, acarrea una violación flagrante al derecho a la defensa, toda vez que dentro del juicio de tipicidad objetiva y subjetiva la estructura constitutiva del tipo penal difiere en torno a sus elementos descriptores lo que conllevaría que este juicio de subsunción soslaye las garantías básicas del debido proceso. Ahora bien, para la aplicabilidad de este principio, la Corte Interamericana de Derechos Humanos de forma clara también determina que previo a la modificación del tipo penal acusado por el estado debe verificarse si producto de esta modificación no se afecta el derecho a la defensa, para lo cual este aspecto es muy importante hacer énfasis, como se puede observar cada tipo penal o conducta penalmente relevante tiene su estructura típica, antijurídica y culpable conforme lo señala la teoría del delito. Por lo que la composición de la tipicidad difiere bastante de un delito con otro y es aquí donde toma fuerza la tesis de inaplicabilidad del principio Iura Novit Curia, y esto se puede indicar toda vez que dentro de la tipicidad objetiva en lo que corresponde a circunstancias constitutivas del delito, así como los elementos descriptores de forma 28 totalmente explicita determina que sean diferentes tanto en verbos rectores, medio empleado, circunstancias propias del tipo penal. He aquí la interrogante de qué manera se puede garantizar un derecho a la defensa si solo con el cambio del tipo penal la tipicidad objetiva determina que estos elementos difieran producto de la estructura del tipo penal, sin embargo, de aquello la dogmática penal determina que con el simple hecho de que la situación jurídica del encausado o procesado no empeore es permitido la aplicabilidad del derecho a la defensa, por cuanto no existe un perjuicio procesal en contra del encausado. Reflexión que no se puede compartir toda vez que el juicio de subsunción o la determinada adecuación de una conducta al tipo penal es de responsabilidad exclusiva del ente titular de la acción penal pública (Fiscalía), por lo que este error en el juicio de subsunción no puede ser enmendado por el administrador de justicia caso contrario estaríamos dentro de la teoría del Eficientismo y esto desde el punto de vista del Garantismo y desde la perspectiva constitucional no puede ser concebido. Pero de forma particular la jurisprudencia internacional determina que el juicio de reproche debe ser aplicada solo por el administrador de justicia, pero con énfasis al respeto del derecho a la defensa, es decir la modificación de la calificación jurídica de un delito necesariamente debe ser comprendida en que no se puede empeorar la situación jurídica del procesado entendiéndose de que no se puede aplicar una pena superior a la requerida por Fiscalía y esto obedece a la Dosimetría Penal donde al imponerse penas mayores a las pretendidas de forma clara se determina que jamás el procesado conoció este particular incluso para buscar instituciones jurídicas que disminuyan el castigo (Atenuantes). Está claro que, bajo esta misma hilaridad de ideas, se puede además advertir que la presunción de inocencia, que también pertenece a las reglas del derecho a la defensa, siendo la misma al ser una presunción Iuris Tantum, obedece a que debe ser demostrada la materialidad y responsabilidad del acusado para lo cual el ente titular de la acción penal pública de forma obligatoria debe presentar pruebas que estén orientadas a destruir la presunción de inocencia. Es en este momento que al presentar estas pruebas se ejerce el derecho contradictorio, principio este que forma parte del debido proceso y del derecho a la defensa conforme la normativa supra nacional y local, lo que conlleva a que el procesado en la audiencia de juicio proceda a contradecir las pruebas, pero en el sentido 29 formal de la acusación, es decir sobre la base de los cargos acusados, lo que soporta a que este derecho a la defensa sea empleado en virtud de la acusación estatal. Por esta razón que la doctrina señala que no puede empeorarse la situación jurídica del procesado en la aplicación del principio Iura Novit Curia, pues de ser así lo que conllevaría es a que se vulnera el principio de contradicción probatoria y consecuentemente llevaría violar el derecho a la defensa y con esto es inaplicable dicho principio. Bajo esta argumentación de forma clara queda evidenciada que, pese a que el principio Iura Novit Curia en el derecho penal tiene sus limitaciones, la misma con su aplicación de forma directa e indirecta viola el derecho a la defensa, pero los lectores del presente trabajo de investigación dirán por qué razón de forma indirecta se viola el derecho a la defensa. Pues así no se empeore la situación jurídica del procesado en torno a la Dosimetría penal es una sentencia condenatoria sobre la cual no se puede ejercer una defensa contradictoria y mucho más en torno a las etapas del proceso penal no se obtuvo elementos de convicción que en la audiencia de juicio se elevan a la categoría de prueba para demostrar la inexistencia del tipo penal por el que se termina sentenciado al procesado, es decir, no se puede escudar en que por cuanto la pena impuesta es menor a la buscada por Fiscalía es aplicable dicho principio señalado, es por esta razón que en el derecho penal moderno y en lo que respecta a la escuela Funcionalista y Finalista del derecho penal ha empezado a tomar fuerza el principio acusatorio. Esta claro que esta teoría jurídica se ha implementado ya en los sistemas jurídicos penales y en particular en el derecho penal ecuatoriano, pues así lo consagra el Art.- 609 del Código Orgánico Integral Penal, pero más allá la normativa supra nacional en lo que respecta a la Convención Americana de Derechos Humanos determina en estricto sentido que la acusación es una herramienta para el ejercicio del derecho a la defensa, pero esto lo desarrollaremos en el siguiente título, siendo importante haber reflexionado sobre el abordaje de la congruencia como enlace conexo del principio Iura Novit Curia. 2.2.5. El Principio Acusatorio desde el enfoque del Garantismo Penal. 30 Debemos iniciar el presente título indicando que esta teoría dentro del derecho penal recién se ha empezado aplicar, pues existe estudios doctrinarios que han desarrollado de forma breve pero sin realizar un análisis a profundidad sobre este principio, pero más allá de aquello tanto la jurisprudencia internacional como local ha empezado a desenvolver reflexiones importantes que de con un criterio uniforme donde se determina que este mandato de optimización está llevando a que tornar inaplicable el principio Iura Novit Curia en el derecho penal, pero para entender sobre que versas el principio acusatorio es necesario traer a colación la reflexión aportada por los Profesores Jaime Bernal Cuéllar y Eduardo Montealegre Lynett, quienes sobre el tema señalan: Frente al principio acusatorio debería pensarse que la fractura entre lo solicitado por la Fiscalía en el ejercicio de la acción penal y la decisión del juez a propósito del debate del juicio oral puede conducir a la absolución cuando el funcionario judicial encuentre un error ostensible en la calificación de la conducta y determine, como conclusión del juicio, que la calificación del delito no corresponde a los hechos imputados. 15 Como se puede advertir de la reflexión doctrinaria se determina a simple vista que el principio acusatorio tiene un aspecto central y este es que la subsunción entre el hecho factico y jurídico que basa la acusación debe tener una conexidad, caso contrario no se puede por parte administrador de justicia corregir el error de la adecuación de la conducta del tipo penal, pues siempre debemos partir que la base del juicio es la acusación y más allá de lo indicado las reglas que delimitan sobre cual es el objeto de contienda judicial se establece en la acusación lo cual permite que los sujetos de la relación jurídica se enmarquen en ejercer su defensa orientada a la regla predeterminada por el ente titular de la acción penal pública. Pero sobre este principio que no ha sido abordada de forma profunda por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pero que si trae a colación la Corte Europea de Derechos Humanos quien en su jurisprudencia ha desarrollado varias reflexiones sobre dicho principio, quien en estricto sentido determina que el principio acusatorio tiene por objetivo garantizar el derecho a la defensa y por otro lado evitar que por el corregimiento u evitar la impunidad criminal exista violaciones de los derechos 15 Bernal Cuellar, Jaime; Montealegre Lynett, Eduardo, Fundamentos Constitucionales y Teoría General. El Proceso Penal. Sexta edición: “Colombia: Universidad Externado de Colombia. 2013), Pág. 854. 31 fundamentales de los procesados, para lo cual esta Corte Internacional sobre el tema en particular señala: (…) al hacer uso del derecho que incuestionablemente tenía para recalificar hechos sobre los cuales tenía jurisdicción propiamente, la Corte de Apelaciones de Aix- en-Provence debió haber provisto a los peticionarios de la posibilidad de ejercer sus derechos de defensa respecto de dicha cuestión de manera práctica y efectiva y, en particular, de manera oportuna. En el presente caso, la Corte no encuentra algún elemento capaz de explicar los motivos por los cuales, por ejemplo, la audiencia no fue aplazada para recibir ulterior argumentación o, alternativamente, los peticionarios no fueron requeridos para presentar observaciones escritas mientras la Corte de Apelaciones deliberaba. Por el contrario, del expediente del caso ante la Corte surge que los peticionarios no tuvieron oportunidad para preparar su defensa respecto de la nueva calificación, ya que fue sólo a través de la sentencia de la Corte de Apelaciones que conocieron del cambio de calificación de los hechos. Ciertamente, para ese momento fue demasiado tarde. 16 Es decir, conforme la reflexión y análisis determinado por la Corte Europea de Derechos Humanos el principio acusatoria está íntimamente ligado al derecho a la defensa, pues conforme se puede advertir este principio lo que busca es precautelar el debido proceso en la garantía del derecho a la defensa, y esto tiene un sentido lógico, pues de que manera se puede hacer efectiva la defensa contradictoria cuando el cambio de la calificación jurídica del delito se da al último de la audiencia de juicio, ni siquiera se puede hacer uso del derecho de última palabra toda vez que la respetiva fase de alegaciones termina y es allí donde se emite la respectiva sentencia, pues conforme esta idea argumentativa se define que el principio Iura Novit Curia en el derecho penal conlleva a que exista una vulneración flagrante del derecho a la defensa. Esta claro que las Cortes de Europa sobre el principio acusatoria han determinado reflexiones que han servido de base para el desarrollo de esta tesis jurídica y de forma particular el Tribunal Constitucional Español ya se pronuncia sobre este principio y dentro de la protección del gramaje de derechos que posee, sobre el principio acusatoria esta corte reflexiona lo siguiente: 16 Corte Europea “Caso. Texto en Frances. Traducción realizada por la secretaria del Tribunal. (Pelissier and Sassi v France)”. Pág. 87, párr. 62. 32 Que entre las garantías que incluye el principio acusatorio, “se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y la de que, por lo tanto, haya podido defenderse. Ahora bien, por “cosa” en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica…El principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de “contestación” o de rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso…”. Agrega que así, “nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de sentencia (…). 17 Está claro que el Tribunal Constitucional Español, así como la jurisprudencia internacional emitida por la Corte Europea de Derechos Humanos, tienen una hilaridad argumentativa en la cual basa su criterio rector, que el juzgador o administrador de justicia siempre debe emitir su criterio, resolución sobre la base del debate realizado en el juicio oral mismo donde las pretensiones de los sujetos de la relación jurídica toman vital importancia, ya que sobre estos aspectos se centra el objeto de la controversia jurídica. Lo cual desde el enfoque del garantismo penal, esta acusación transformada en petición por parte de la Fiscalía General del Estado así como la pretensión del sujeto más débil del proceso penal (procesado), delimita al juzgador cuáles fueron sus estrategias jurídicas con la cuales ejercitaran el derecho a la defensa, lo cual deslinda a que el administrador de justicia pueda modificar o apartarse de las pretensiones de los sujetos procesales, lo que conllevaría a que dentro del marco de las competencias 17 España Sentencia Tribunal Constitucional, caso n.- 4/2002, de fecha 14 de enero de 2002. 33 jurisdiccionales que determina el Corpus Iuris ecuatoriano emita sentencia condenatoria en base a la acusación estatal o en su defecto ratifique el estado de inocencia. Está claro que, sobre estas sentencias promulgadas por Cortes Internacionales, nuestra Corte de cierre ya ha conocido un caso donde se aplicó de forma clara el principio acusatorio es así que la Corte Nacional de Justicia en el caso Carrión Fiallos signado con el N.- 17721-2011-0220B en la parte medular de la parte considerativa del fallo refiere: El Tribunal de juicio está de acuerdo en que la adjudicación y suscripción de los 4 contratos, la diferencia de precios y vinculación existente entre el procesado Mario Montevideo Monroy y las empresas beneficiarias de los contratos o su falta de objeto social, tienen significación económica y connotación delictual como el aprovechamiento del cargo para realizar concesiones ilegales conforme el artículo 257.4 o alteración de precios tipificada en el artículo 260 del Código Penal; pero, conforme el principio acusatorio, el juez debe resolver declarando la existencia del delito y culpabilidad de los procesados sobre la base de la acusación, tanto desde la perspectiva fáctica como jurídica. La Constitución de la República establece como garantía instrumental del derecho a la defensa del proceso penal, que toda persona tiene derecho a “[s]er informada, de forma previa y detallada, en su lengua propia y en lenguaje sencillo de las acciones y procedimientos formulados en su contra” (Art. 77.7.a). Esta norma constitucional establece aquello que la doctrina conoce como principio acusatorio, siendo claro que el constituyente la determina como una garantía de límite al poder punitivo. Según esta norma constitucional, una persona sujeta a acción o procedimiento penal tiene derecho a enterarse o conocerlo. Por una parte, esa comunicación debe efectuarse de forma previa a la acción o procedimiento; y, desde otra perspectiva, tiene que ser pormenorizada o particularizada en relación con los hechos materia del proceso, así como la calificación jurídica que considera aplicable a esos hechos; en términos sencillos, corresponde hacer conocer los hechos y el derecho que pretende aplicarse en ese procedimiento. 18 Conforme esta reflexión realizada por la Sala Especializada de lo Penal del máximo organismo jurisdiccional del Ecuador, el principio acusatorio tiene como objeto 18 Ecuador Corte Nacional de Justicia. En Juicio n.- 17721-2011-0220B. Pág. 79. 34 garantizar que el procesado durante las etapas del Proceso Penal tenga el pleno conocimiento de los hechos fácticos que se le acusa, pero este principio va más allá y determina que no solamente debe efectuarse el conocimiento fáctico sino también el elemento jurídico, es decir la normativa penal que se pretende acusar. En virtud de aquello de forma clara, se puede determinar que el criterio rector del principio acusatorio es conocer de forma clara y sencilla los hechos sobre los que versa la acusación, lo que permite que se pueda ejercer una defensa material adecuada, deslegitimando que pueda en el derecho penal aplicarse el principió Iura Novit Curia, como consecuencia de la aplicación de este principio lo que corresponde es declarar la existencia de la infracción así como su responsabilidad o en su defecto ratificar el estado de inocencia del encausado. Pero en sí la esencia o el espíritu del principio acusatorio tiene dos aspectos fundamentales: i. Garantizar el cumplimiento del derecho a la defensa en los procesos penales. ii. Limitar el derecho a penar por parte del estado en el marco del respeto al juicio justo, con el fin de evitar arbitrariedades. Ahora bien, este principio toma mayor énfasis debido a que desde el marco supra nacional, es decir los tratados internacionales ya determinan la normativa especifica por la que rige este principio, es así que el Art.- 8 numeral 2 literal b) de la Convención Americana de Derechos Humanos determina: “2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada. Está claro que, desde la perspectiva del control de convencionalidad, el principio acusatorio se encuentra reconocido y tutelado por el derecho internacional, y es así que nuestro ordenamiento constitucional dota de un blindaje especial a dicho principio, por intermedio de las garantías básicas del debido proceso, pues