I UNIVERSIDAD ESTATAL DE BOLIVAR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS. ESCUELA DE DERECHO TITULO “LA VULNERACIÓN AL DERECHO DE DOMINIO EN LA TRANSFERENCIA DE BIENES INMUEBLES NO INSCRITOS EN EL CANTÓN GUARANDA, PROVINCIA BOLÍVAR DURANTE EL AÑO 2012” Trabajo de Tesis previa a la obtención del título de: Abogado de los Tribunales y Juzgados de la Republica del Ecuador. Autor: ALCIDES MAURICIO NARANJO RAMOS Director de Trabajo de Tesis: Dr. Marco Alfonso Naranjo Escobar Guaranda-Ecuador II DECLARACION DE AUTORIA DE TESIS III IV III DEDICATORIA La presente tesis va dedicada a Dios por darnos la vida, sabiduría e inteligencia, a nuestra familia y en especial a nuestros padres y hermanos, quienes son motivo de nuestra inspiración, superación y empeño para seguir adelante en el arduo camino del saber y de la ciencia. IV AGRADECIMIENTO Al culminar este presente trabajo investigativo quiero expresar mis sinceros agradecimientos a la UNIVERSIDAD ESTATAL DE BOLIVAR, “UEB” y sus dignísimos docentes, en especial a mi director de Tesis: Dr. Marco Alfonso Naranjo Escobar quien con sus conocimientos y paciencia supieron dirigir con éxito el presente trabajo. V INDICE GENERAL CONTENIDO PAGINA PORTADA………………………………………………………............... I APROBACION DEL TUTOR…………………………………………….. II DECLARACION DE AUTORIA DE LA TESIS…………………………. III DEDICATORIA……………………………………………………………. IV AGRADECIMIENTO……………………………………………………… V INDICE GENERAL……………………………………………………….. VI INDICE DE CUDROS Y GRAFICOS…………………………………… XI RESUMEN…………………………………………………………………. XII INTRODUCCIÓN…………………………………………………………. 1 CAPITULO 1 4 1. EL PROBLEMA…………………………………………………… 4 1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA……………………… 4 1.1.1. FORMULACION DEL PROBLEMA…………………………. 5 1.1.2. DELIMITACION DEL PROBLEMA…………………………. 5 1.2. OBJETIVOS…………………………………………………… 6 1.2.1. OBJETIVO GENERAL………………………………………. 6 1.2.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS………………………………… 6 1.3. JUSTIFICACION……………………………………………… 7 CAPITULO II 9 MARCO TEORICO……………………………………………………….. 9 2.1. ANTEEDENTES DE LA INVESTIGACION……………………….. 9 2.2. FUNDAMENTACION TEORICA…………………………………… 9 2.2.1. DE LOS BIENES Y DE SU DOMINIO, POSESIÓN, USO Y GOCE Y LIMITACIONES………………………………………………… 9 2.2.2. DEFINICION DE DOMINIO………………………………………. 13 2.2.3. DEFINICION DE PROPIEDAD…………………………………... 15 VI 2.2.3.1. HISTORIA DE LA PROPIEDAD……………………………….. 17 2.2.3.2. LA PROPIEDAD EN EL ECUADOR………………………….. 21 2.2.3.3. DIFERENCIAS ENTRE DOMINIO Y PROPIEDAD…………. 23 2.2.3.4. TITULARES DEL DOMINIO, ACTOS ILEGITIMOS DE POSESION SOBRE LA PROPIEDAD………………………………… 25 2.2.4. LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO………………….. 29 2.2.4.1 CONCEPTO……………………………………………………… 29 2.2.4.2 GENERALIDADES……………………………………………… 30 2.2.4.3 CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO………………………………………………………………….. 33 2.2.4.3.1 MODOS DE ADQUIRIR ORIGINARIOS……………………. 33 2.2.4.3.2 MODOS DE ADQUIRIR DERIVATIVOS……………………. 34 2.2.4.3.3 MODOS DE ADQUIRIR A TITULO UNIVERSAL………….. 34 2.2.4.3.4 MODOS DE ADQUIRIR A TITULO SINGULAR…………… 35 2.2.4.3.5 MODOS DE ADQUIRIR A TITULO GRATUITO…………… 36 2.2.4.3.6 MODOS DE ADQUIRIR A TITULO ONEROSO…………… 36 2.2.4.3.6.1 UBICACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EN LAS CATEGORÍAS DE GRATUITOS Y ONEROSOS……………………. 37 2.2.4.3.7 MODO DE ADQUIRIR ENTRE VIVOS……………………… 39 2.2.4.3.8 MODO DE ADQUIRIR POR CAUSA DE MUERTE………. 39 2.2.4.4 NECESIDAD DE TITULO PARA OTROS MODOS DE ADQUIRIR………………………………………………………………. 40 2.2.4.5 MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN NUESTRA LEGISLACIÓN……………………………………………………………. 40 2.2.4.5.1LA OCUPACION……………………………………………….. 41 2.2.4.5.2 OCUPACION DE COSAS INANIMADAS…………………… 42 2.2.4.6 LA CACERIA…………………………………………………….. 44 2.2.5 LA PESCA…………………………………………………………. 45 VII 2.2.5.1 ELTESORO………………………………………………………. 47 2.2.5.1.1 COSAS PERDIDAS Y ABANDONADAS…………………… 48 2.2.5.1.2 SALVAMENTO DE NAUFRAGIO…………………………… 49 2.2.5.1.3 OCUPACION BELICA……………………………………….. 50 2.2.5.1.4 LA ACCESION………………………………………………… 50 2.2.5.1.5 NATURALEZA JURIDICA……………………………………. 51 2.2.5.1.6 CLASES O ESPECIES DE ACCESION……………………. 52 2.2.5.1.7 ADQUISICION DE FRUTOS……………………………….. 52 2.2.5.2 ACCESION DE INMUEBLES…………………………………. 53 2.2.5.2.1 ACCESION DE MUEBLES A INMUEBLES………………. 54 2.2.5.2.2 ACCESION DE UNA COSA MUEBLE A OTRA………… 55 2.2.5.2.3 LA TRADICION……………………………………………….. 56 2.2.5.2.4 ELEMENTOS SUBJETIVOS………………………………… 58 2.2.5.2.5 ELEMENTOS OBJETIVOS…………………………………. 59 2.2.5.2.6 TRADICION DE MUEBLES……………………………….. 60 2.2.5.3 TRADICION DE INMUEBLES………………………………… 61 2.2.5.3.1 TRADICION DE DERECHOS PERSONALES……………. 63 2.2.5.3.2 EFECTOS DE LA TRADICION……………………………… 64 2.2.5.3.3 EFECTOS ESPECIALES DE LA TRADICION……………. 64 2.2.5.3.4 LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE……………… 65 2.2.5.3.5 CONCEPTOS Y PRINCIPIOS GENERALES………………. 66 2.2.5.3.6 CARACTERÍSTICAS DE LA SUCESIÓN…………………… 67 2.2.5.3.7 OBJETO DE LA TRANSMISIÓN SUCESORIA…………… 67 2.2.5.4 LA PRESCRIPCION…………………………………………… 69 2.2.5.4.1 CLASES DE PRESCRIPCION……………………………… 71 2.2.5.4.2 REGLAS GENERALES DE LA PRESCRIPCION………… 71 2.2.5.4.3 LA PRESCRIPCION AFECTA A TODOS………………… 73 2.2.5.5 LAS COSAS QUE PUEDEN ADQUIRIRSE POR 75 VIII PRESCRIPCION………………………………………………………… 2.2.5.5.1 POSESION NECESARIA PARA GANAR POR PRESCRIPCION…………………………………………………………. 76 2.3 TRANSFERENCIA DEL DOMINIO………………………………. 77 2.3.1 ANALISIS JURIDICO DEL TRASPASO DE DOMINIO DE BIENES INMUEBLES O RAICES………………………………………. 79 2.3.2 LA NUDA PROPIEDAD…………………………………………… 81 2.3.2.1EL DOMINIO ABSOLUTO………………………………………. 82 2.3.2.3 TRADICION MATERIAL DEL BIEN…………………………… 84 2.3.2.3.1 ANALISIS JURIDICO SOBRE LA TRANSFERENCIA DE DOMINIO DE BIENES NO INSCRITOS………………………………. 86 2.3.2.3.2 VULNERACION AL DERECHO DE DOMINIO…………….. 88 2.3.2.3.3 GARANTIA DE LA INSCRIPCION DE BIENES INMUEBLES……………………………………………………………… 88 2.3.2.4 DERECHO COMPARADO…………………………………….. 92 2.3.2.4.1 EL DERECHO DE PROPIEDAD EN VARIAS LEGISLACIONES………………………………………………………… 92 2.4. IDEA A DEFENDER………………………………………………… 94 VARIABLES………………………………………………………………… 94 VARIABLE INDEPENDIENTE…………………………………………… 94 VARIABLE DEPENDIENTE……………………………………………… 94 CAPITULO III 95 MARCO METODOLOGICO……………………………………………… 95 3.1. MODALIDAD DE LA INVESTIGACION……………………………. 95 3.2. TIPO DE LA INVESTIGACION…………………………………… 96 3.3. UNIVERSO Y MUESTRA…………………………………………… 97 3.4. METODOS TECNICAS E INSTRUMENTO DE INVESTIGACION…………………………………………………………. 98 IX 3.5. INTERPRETACION DE DATOS (cuadros y gráficos)………….. 99 3.6. VERIFICACION DE LA IDEA A DEFENDER……………………... 110 CONCLUSIONES…………………………………………………………. 111 RECOMENDACIONES…………………………………………………… 112 CAPITULO IV 114 MARCO PROPOSITIVO………………………………………………… 114 4.1. TITULO………………………………………………………………. 114 4.2. DESARROLLO DE LA PRUPUESTA…………………………….. 114 4.3. VALIDACION DE LA PROPUESTA……………………………… 117 BIBLIOGRAFIA………………………………………………………….. 118 ANEXOS………………………………………………………………… 120 X INDICE DE CUADROS Y GRAFICOS TABLA 1 GRAFICO 1…………………………………………………. 99 TABLA 2 GRAFICO 2…………………………………………………. 100 TABLA 3 GRAFICO 3…………………………………………………. 101 TABLA 4 GRAFICO 4…………………………………………………. 102 TABLA 5 GRAFICO 5…………………………………………………. 103 TABLA 6 GRAFICO 6…………………………………………………. 105 TABLA 7 GRAFICO 7…………………………………………………. 106 TABLA 8 GRAFICO 8…………………………………………………. 107 TABLA 9 GRAFICO 9…………………………………………………. 108 TABLA 10 GRAFICO 10……………………………………………… 109 XI RESUMEN El tema de nuestra investigación es de relevante importancia a nivel nacional, y especialmente en la provincia Bolívar en la cual vivimos y nos desenvolvemos profesionalmente, ya que es muy usual encontrase con usuarios y clientes que por lo general son de escasos recursos económicos, que tratan de solucionar su problema o incertidumbre jurídica, al no tener un título de propiedad de su inmueble y peor contar con la inscripción en el Registro de la Propiedad, inmueble que lo han adquirido por herencia de sus padres, abuelos, bisabuelos, etc; o simplemente con un contrato o documento privado. Inmuebles que han venido desde centenares de años pasando de mano en mano, únicamente con documentos privados y peor haberlos inscrito en el Registro de la Propiedad correspondiente. La tradición de los inmuebles, en nuestra legislación, se verifica de una única y exclusiva manera: mediante la inscripción del título en el correspondiente Registro de la Propiedad. Este sistema fue introducido por el Código Civil, desde su entrada en vigencia en 1862. Es preciso tener en cuenta que la innovación legislativa tuvo el efecto normal con relación al tiempo, es decir rigió solamente para lo futuro, respetando los derechos adquiridos, y por lo mismo, la propiedad adquirida anteriormente mediante cualquier modo legal, y en el caso de la tradición, la verificada conforme a las leyes anteriormente vigentes. Desde esta misma fecha se encuentra en vigencia el artículo 709 del Código Civil que manifiesta: “Para la transferencia, por donación o contrato entre vivos, del dominio de una finca que no ha sido antes inscrita, exigirá el registrador constancia de haberse dado aviso de dicha transferencia al público por un periódico del cantón, si lo hubiere, y por carteles que se hayan XII fijado en tres de los parajes más frecuentados del cantón. Se sujetarán a la misma regla la constitución o transferencia, por acto entre vivos, de los otros derechos reales mencionados en los artículos precedentes y que se refieran a inmuebles no inscritos.” Disposición legal que da el camino y la solución para trasferir el dominio e inscribir en el Registro de la Propiedad los inmuebles que no han sido anteriormente inscritos, evitando que se ponga en riesgo derechos ancestrales y formas legitimas por las que tales posesiones que de ella se derivan obtengan el reconocimiento y resguardo legal que el derecho de propiedad otorga. Pero que en la práctica en los últimos años ha generado conflictos y controversias jurídicas en su aplicación, puesto que alguien puede adueñarse de un bien inmueble con solo la publicación de un extracto en un periódico y de carteles durante treinta días, tal como lo dispone la mencionada disposición legal. Motivo por el cual el presente trabajo analiza esta problemática y propone una reforma a esta disposición legal para la seguridad jurídica de la transferencia del dominio de inmuebles no inscritos. 1 INTRODUCCIÓN “El acaparamiento de la propiedad privada es causa de esclavitud de las clases proletarias, pero no creo que la solución consista en que la propiedad privada, en vez de estar acaparada por individuos, esté acaparada por el Estado." Autor – Luis Cabrera El propósito del presente trabajo investigativo es analizar y desarrollar el tema “LA VULNERACIÓN AL DERECHO DE DOMINIO EN LA TRANSFERENCIA DE BIENES INMUEBLES NO INSCRITOS EN EL CANTÓN GUARANDA, PROVINCIA BOLÍVAR DURANTE EL AÑO 2012” , por cuanto consideramos que la disposición contenida en el Artículo 709 del Código Civil, que establece el tramite a seguir para poder inscribir estos inmuebles que no han sido antes inscritos, ha generado en los últimos años innumerables controversias jurídicas, y poderlos enajenar de una forma segura, confiada y legal para poderlos inscribirlos en el Registro de la Propiedad, y de esta forma opere la tradición, que es uno de los modos de adquirir el dominio. CAPITULO I: EL PROBLEMA. En el planteamiento del problema, su formulación, delimitación, los objetivos: El objetivo general esta encaminado a proponer una reforma al Art. 709 del Código Civil, en lo referente a la vulneración al derecho de dominio por falta de inscripción en el Registro de la Propiedad en la transferencia de bienes inmuebles, por cuanto muchos jurisconsultos sostienen que esta disposición legal constituye un atentado contra el derecho de propiedad. 2 CAPITULO II: MARCO TEÓRICO. Aquí se determina los antecedentes investigativos; la fundamentación científica, lo referente a los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce y limitaciones, el dominio, la propiedad, diferencias entre dominio y propiedad, titulares del dominio, actos ilegítimos de posesión sobre la propiedad; modos de adquirir el dominio; concepto y generalidades; modos de adquirir el dominio en nuestra legislación; la ocupación; la accesión; la tradición; la sucesión por causa de muerte; la prescripción; análisis jurídico del traspaso de dominio de bienes inmuebles o raíces, la nuda propiedad, el dominio absoluto, tradición material del bien, análisis jurídico sobre la transferencia de dominio de bienes no inscritos, vulneración al derecho de dominio, garantía de la inscripción de bienes inmuebles.Para luego de haber analizado estos temas tener una visión global de los problemas actuales en lo que respecta a la importancia de la reforma planteada. Hipótesis, pregunta científica o idea a defender (variables operacionalización de las variables): “La vulneración al derecho de dominios que se ha suscitado con respecto a la transferencia de dominio de los inmuebles sin antecedente registral que en unos casos han sido inscritos y en otros casos no, han sido generadas por la aplicación de la norma prevista en el Art. 709 del Código Civil, la Resolución de la Corte Suprema de Justicia publicada en el Registro Oficial No. 399 del 17 de noviembre del 2006; y, la Resolución del Tribunal Constitucional publicado en el Registro Oficial No. 423 del 22 de diciembre del 2006” 3 CAPITULO III: MARCO METODOLOGICO. Pretende expresar de que manera y con que se ha investigado, tomando en cuenta la modalidad de la investigación cualitativa y cuantitativa en relación a la importancia de la reforma propuesta. El tipo de investigación bibliográfica, documental, de campo y de acción; la población y muestra de jueces provinciales de lo civil, notarios, Registrador de la propiedad y profesionales del derecho en libre ejercicio. Métodos e instrumentos utilizados, interpretación de datos, previa la aplicación de la encuesta, con cuadros estadísticos y gráficos para la verificación de la idea a defender; las conclusiones y recomendaciones. CAPITULO IV: MARCO PROPOSITIVO. Se desarrolla ampliamente la propuesta con el propósito de que se convierta en un aporte para la legislación ecuatoriana, en beneficio directo de los propietarios de inmuebles que todavía no han sido inscritos en el Registro de la Propiedad. 4 CAPITULO I EL PROBLEMA 1.1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Que de conformidad con lo que se encuentra previsto en el Art. 66, numeral 26 de la Constitución de la República del Ecuador, la propiedad en cualquiera de sus formas, constituye un derecho que el Estado reconoce y garantiza para la organización de su economía, mientras cumpla su función y responsabilidad social y ambiental. Además en la presente investigación se analizara los tipos de Propiedad, que se encuentran garantizadas en los Arts. 321 y ,324 de la Constitución de la Republica del ecuador, cuyas disposiciones guardan concordancia con lo previsto en el Art. 599 del Código Civil, que manifiesta que el dominio que se llama también propiedad es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella, conforme las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno sea individual o social. Posibles causas que originan el problema La Vulneración al derecho de dominio en la transferencia de bienes inmuebles no inscritos en aplicación del Art.709 del Código Civil en los últimos años ha generado innumerables controversias jurídicas, ya que supuestamente constituye un atentado en contra del derecho de propiedad, no se perfecciona la tradición del bien. Por otro lado, el dominio de un bien inmueble adquirido mediante tradición – venta; se perfecciona con la inscripción en el Registro de la Propiedad del cantón donde esté ubicado el bien, de conformidad con lo previsto en los Arts. 702 y 703 del Código Civil; cualquier derecho real que se pretenda 5 establecer sobre un bien inmueble, si no se perfecciona la inscripción en el Registro, no existe en el mundo jurídico. . El Art. 708 del Código Civil, impone a los registradores y notarios la obligación de mencionar la precedente inscripción; esto es, la procedencia del legítimo titular del dominio inmediato a la celebración del contrato para la tradición del bien. 1.1.1.- FORMULACION DEL PROBLEMA La falta de inscripción en el Registro de la Propiedad, no permite la transferencia de dominio en los bienes inmuebles del cantón Guaranda. 1.1.2 DELIMITACION DEL PROBLEMA Campo de investigación  La investigación jurídica y problemática se circunscribe, dentro del área del Derecho Civil vigente al tratar sobre la vulneración al derecho de dominio en los bienes inmuebles no inscritos.  Problema jurídico, que se definirá en base a la transferencia de dominio y derechos reales no inscritos, para lo cual se analizara la Constitución de la Republica del Ecuador (Art. 57 numerales 4, 5, 9, 1 , 11 y Art.66 numeral 26). Los Arts. 586, 595, 599, 624, 702 , 703, 708, 709, 711, 715, 739, 744, 968, 1358, 1740, inciso: 2, 1751, 1753, 1764, 1765, del Código Civil. Art. 29 del Registro de la Propiedad. 6 1.2.- OBJETIVOS 1.2.1.- OBJETIVO GENERAL: Determinar la vulneración al derecho de dominio por falta de inscripción en el Registro de la Propiedad del cantón Guaranda Provincia Bolívar. 1.2.2.- OBJETIVOS ESPECÍFICOS:  Identificar la vulneración al derecho de dominio.  Detectar que la falta de inscripción en el Registro de la Propiedad del Cantón Guaranda, no perfecciona la tradición del bien inmueble.  Garantizar la inscripción de los bienes inmuebles en el Cantón Guaranda Provincia Bolívar; mediante la presentación de un proyecto de reforma al Art. 709 del Código Civil. 7 1.3 JUSTIFICACION El Código Civil ecuatoriano ha proporcionado desde sus orígenes, el medio para que los inmuebles que aun no están inscritos puedan ser transferidos mediante uno de los cinco modos de adquirir el dominio, mediante la disposición contenida en el actual artículo 709 de nuestro Código Civil. Investigamos este tema porque su aplicación ha generado obscuridad, duda y muchas controversias; y, algunos jueces de lo civil se han negado en aplicarlo, por cuanto ha su criterio consideran que el presente artículo constituye un atentado contra el derecho de la propiedad. Inclusive los Registradores de la Propiedad, se han negado a inscribir este tipo de traspaso de dominio contenido en estas escrituras públicas. Según esa lógica, alguien puede adueñarse de un bien inmueble con solo el aviso de dicha transferencia al público, por un periódico del cantón, si lo hubiere y la publicación de carteles durante treinta días, en cumplimiento y tal como lo dispone el artículo 709 del Código Civil. Es de vital importancia, por cuanto ha causado controversia la resolución por parte de la Corte Suprema de Justicia, cuando en su Resolución, publicada en el Registro Oficial No. 399 del 17 de noviembre del 2006, resolvieron: 8 “que el procedimiento para la inscripción el dominio de bienes inmuebles establecido en el artículo 709 del Código Civil no es aplicable a la transferencia de propiedad que hagan los particulares”. Posteriormente el Tribunal Constitucional en resolución publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 423 del 22 de diciembre del 2006, resolvió: “Desechar por improcedente la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 709 del Código Civil” Los beneficiarios de la presente investigación, serán todos los profesionales del derecho, así como las personas en general, que necesitan aplicar esta disposición contenida en el Código Civil. El aporte teórico-práctico a la ciencia del Derecho, se encuentra dado con la reforma que se piensa proponer al artículo 709 del Código Civil, para garantizar la legitimidad del derecho de propiedad. Es posible por cuanto se cuenta con todos los recursos materiales y humanos para llevar a efecto esta investigación. 9 CAPITULO II MARCO TEORICO 2.1 ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS Luego de haber realizado la investigación correspondiente, debemos indicar que no existen estudios realizados con respecto al tema que estamos desarrollando nuestra tesis en la Universidad Estatal de Bolívar (U.E.B). Por lo que el presente trabajo es único, personal y autentico. 2.2 FUNDAMENTACION TEORICA 2.2.1 DE LOS BIENES Y DE SU DOMINIO, POSESIÓN, USO Y GOCE Y LIMITACIONES Constitución de la Republica del Ecuador Nuestra actual Constitución del 2008, en varios artículos trata y habla sobre la propiedad, manifestando que el Estado reconoce y garantiza el derecho a la propiedad en sus formas pública, privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta. Además, a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, reconoce y garantiza como derecho colectivo el conservar la propiedad imprescriptible de sus tierras comunitarias. Reconociendo a las comunas que tienen propiedad colectiva de la tierra, como una forma ancestral de organización territorial. 10 A continuación transcribimos las disposiciones legales más importantes contenidas en la Constitución de la Republica del Ecuador. Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: 4. Conservar la propiedad imprescriptible de sus tierras comunitarias, que serán inalienables, inembargables e indivisibles. Estas tierras estarán exentas del pago de tasas e impuestos. Art. 60.- Los pueblos ancestrales, indígenas, afroecuatorianos y montubios podrán constituir circunscripciones territoriales para la preservación de su cultura. La ley regulará su conformación. Se reconoce a las comunas que tienen propiedad colectiva de la tierra, como una forma ancestral de organización territorial. Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: 26. El derecho a la propiedad en todas sus formas, con función y responsabilidad social y ambiental. El derecho al acceso a la propiedad se hará efectivo con la adopción de políticas públicas, entre otras medidas. Art. 324.- El Estado garantizará la igualdad de derechos y oportunidades de mujeres y hombres en el acceso a la propiedad y en la toma de decisiones para la administración de la sociedad conyugal. 11 Código Civil Ecuatoriano El Código Civil ecuatoriano ha proporcionado desde sus orígenes, el medio para que los inmuebles que aun no están inscritos puedan ser transferidos mediante uno de los cinco modos de adquirir el dominio, mediante la disposición contenida en el actual artículo 709 de nuestro Código Civil. Los bienes inmuebles en nuestra legislación, se verifica mediante la inscripción en el Registro de la propiedad, sistema que fue introducido en el Código Civil desde su vigencia a partir de 1861; mediante la cual no impuso la obligación de registrar las propiedades que se poseían, pues se respetan los derechos adquiridos por lo que no puede entenderse ni asumirse que la propiedad solo existe y se adquiere por el titulo inscrito. A continuación transcribimos las disposiciones legales más relevantes contenidas en nuestro Código Civil. Art. 595.- Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales. Art. 599.- El dominio, que se llama también propiedad, es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual o social. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad. 12 Art. 709.- Para la transferencia, por donación o contrato entre vivos, del dominio de una finca que no ha sido antes inscrita, exigirá el registrador constancia de haberse dado aviso de dicha transferencia al público por un 1periódico del cantón, si lo hubiere, y por carteles que se hayan fijado en tres de los parajes más frecuentados del cantón. Se sujetarán a la misma regla la constitución o transferencia, por acto entre vivos, de los otros derechos reales mencionados en los artículos precedentes y que se refieran a inmuebles no inscritos. De las Limitaciones del Dominio El título XIII del libro II del código civil no se refiere, sin embargo, a este linaje de limitaciones o restricciones que son de orden público y caen bajo el régimen del derecho administrativo, del constitucional, de la ley de patrimonio cultural, etc. Las limitaciones de qué trata el título VIII son más bien disminuciones en los normales atributos del dominio, o privaciones que el titular de este derecho sufre en el ejercicio de las facultades que le corresponde. ¿Cómo ocurren estas limitaciones? Unas veces, como en la propiedad fiduciaria, el dominio que es naturalmente perpetuo puede crearse resoluble por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición. Otras veces, como en el usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres. Una parte de las utilidades de la cosa sale del poder del dueño y se confiere a persona distinta, en el patrimonio familiar la facultad de disposición queda enervada e 1 CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR. CÓDIGO CIVIL ECOATORIANO. 13 impedida, de modo que el dueño deja de ejercerla temporalmente. Finalmente, en la prenda y a la hipoteca, una persona que no es dueño de la cosa o tiene de esta la seguridad de su crédito. Hay que advertir que los derechos reales de goce; como el usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres, antes de ser constituidas, no existen como tales derechos dentro del dominio. En otros términos; el propietario no es al mismo tiempo usufructuario, usuario o habitador de la cosa que le pertenece puesto que la usa y goza como dueño. Ahora bien, al constituirse uno de tales derechos reales, la facultad que estaba involucrada en el dominio suficiente es nueva, con fisonomía propia, como un derecho de usufructo, uso, habitación o servidumbre. Por lo tanto, en estricto sentido jurídico, estos derechos no pasan por tradición, del dueño al titular del nuevo derecho, sino que son constituidos en virtud de las limitaciones del dominio. 2.2.2 DEFINICIÓN DE DOMINIO Según De Diego, “Dominio viene de: domo, domas, domare, que significa sujetar, dominar”. Es decir, el término dominio tiene un sentido de superioridad, de dominación en el sentido de poder que se ejerce sobre las cosas que en este respecto están sometidas. Dentro de la relación total de la propiedad es el dominio, el más alto y comprensivo poder que corresponde al hombre sobre las cosas de la naturaleza exterior”. De acuerdo al tratadista Alessandri: 14 “Las definiciones de dominio o propiedad suelen darse de dos maneras, o bien en una forma sintética, o bien en una forma analítica.2 Entre las definiciones sintéticas se pueden mencionar la atribuida a Ulpiano: plena in re potestas quatenus iuris ratio patitur (plena potestad en las cosas por justicia y razón); o la de Bartolo: ius re corporale perfecte disponendi nisi lege probibetur (la perfecta disposición corporal de la cosa amparada por la ley), o bien entre los autores más modernos la de Wolf: el más amplio derecho de señorío que puede tenerse sobre una cosa, o la de Duci: es el señorío unitario, independiente y cuando menor universal sobre una cosa corporal.” De todas formas el dominio abarca el conjunto más amplio que el hombre puede tener sobre las cosas, y su contenido es tan amplio que precisamente la desmembración de alguna o de algunas de esas facultades no hace desaparecer el dominio mismo. Es el derecho de mayor contenido; en él la voluntad del titular es decisiva respecto del destino de la cosa y, por lo tanto, mientras no se lo impida la ley o los derechos de un tercero, puede exclusiva y perpetuamente, gozar y disponer de la cosa como quiera. El dominio es el derecho real que tienen las personas naturales y jurídicas para gozar y disponer de los bienes corporales de conformidad a los preceptos jurídicos que emanan de la Ley. 2 DE DIEGO, Clemente, Derecho Civil, Tomo II, Los Bienes, Editorial Temis. ALESSANDRI RODRÍGUEZ. 15 En nuestro Código Civil, se confunde o se toma como sinónimos iguales a la propiedad y dominio, situación que afecta enormemente al derecho de propiedad, puesto que cada uno genera derechos de pertenencia y de uso de las cosas. 2.2.3 DEFINICIÓN DE LA PROPIEDAD Nuestro Derecho Civil usa las palabras dominio y propiedad como perfectamente sinónimas. En la misma definición se dice que el dominio o propiedad es un derecho real, etc. En cambio la doctrina generalmente distingue entre dominio y propiedad, a pesar de la similitud de ambos conceptos. Así por ejemplo, Puig Brutau, dice “Una cuestión de terminología a de ser resuelta antes de entrar en el estudio de derecho de propiedad” Propiedad según algunos viene de prope, cerca, y significa así una relación de proximidad en el sentido vulgar; en el filosófico vale tanto como atributo o cualidad inherente a una cosa, algo que se predica de una cosa con mayor o menor exclusivismo. Entre las definiciones analíticas se pueden mencionar muchas de los antiguos romanistas, que pretenden dar en la definición las características principales de la propiedad, los atributos, aquello para lo cual la propiedad sirve, y que clásicamente se han concentrado en los derechos de: usar, disfrutar, vindicar y disponer de una cosa. Es lo que en breve formula se suele decir el ius utendi er abutendi. Clemente De Diego parte de un concepto económico de la propiedad, y sobre el construye el concepto jurídico de la propiedad, y dice: Aquella 16 relación económica en qué consiste la propiedad cuando es sancionada, protegida y disciplinada por el derecho, forma el derecho de propiedad. Pero este derecho de propiedad puede tomarse como el derecho todo en dos acepciones o sentidos: subjetivo y objetivo. En sentido subjetivo no es más que la facultad o poder legítimos de mantener aquella relación con la naturaleza para asimilarse las utilidades de los objetos naturales y satisfacer así las necesidades corporales. En sentido objetivo es la norma o conjunto de normas que reglamentan aquella relación para hacerla posible y efectiva determinando en una palabra, como se constituye, como se actúa y transforma, como se trasmite y extingue. Igualmente afirma Troncoso Larronde que el carácter perpetuo de derecho de propiedad se manifiesta en la circunstancia de que es el único derecho que no se extingue por el no uso. Alexandri, a su vez indica que los autores modernos para evitar equívocos han sustituido el carácter absoluto por el de la generalidad. El dominio es el derecho general en cuanto autoriza al titular para aprovecharse de todas las utilidades de la cosa es capaz de proporcionar salvas las excepciones que importa la exigencia de otros derechos reales sobre la misma cosa. En nuestro sistema actual se puede desmembrar la propiedad por el establecimiento de usufructos, derechos de habitación, fideicomisos, servidumbres, etc. y la propiedad no deja de ser tal. 17 2.2.3.1 HISTORIA DE LA PROPIEDAD El derecho de propiedad ha evolucionado por la acción de fuerzas contrarias. Por una parte se oponen la propiedad privada y la propiedad pública; en determinados periodos predomina la propiedad privada, y en otros, la pública, sin que llegue, sin embargo, nunca a un exclusivismo de la una o de la otra. Otra oposición es la consistente entre la propiedad absoluta y la propiedad desmembrada. Esta se presenta bajo diversas formas, como son las de la propiedad eminente y la propiedad subordinada o bien las diversas configuraciones de la propiedad fiduciaria. Es preciso tener en cuenta estas diferentes tendencias que han influido mas o menos en un determinado momento histórico, para juzgar los textos legales de la respectiva época y las apreciaciones doctrinales, sea en el campo rigurosamente jurídico, como en el filosófico, el moral, el religioso, el social, etc. sobre la propiedad. Así, por ejemplo, ciertas expresiones que en un momento histórico pueden resultar chocantes o exageradas, se justifican plenamente en otro momento si se tiene en cuenta el contexto histórico, las circunstancias en que se han dictado o pronunciado tales leyes o sentencias. Igual observación y aun con más razón, debe hacerse con respecto a ciertos términos, tendencias doctrinas, que deben ser juzgadas con relación al tiempo en que se han formulado. Un caso muy típico es el del comunismo, que adquiere formulaciones teóricas y que se presenta con realizaciones prácticas, muy variadas, y hasta contrapuestas a lo largo de la historia. Igualmente sucede que muchas críticas contemporáneas contra el derecho de propiedad se basan en una falsa apreciación histórica, ya no de lo que fue 18 la propiedad en otros tiempos sino de los que es actualmente la propiedad. Así, es fácil acumular argumentos contra la propiedad que hoy día existen y de sus orígenes históricos, para descubrir un género hipotético de propiedad, anti-histórico, que en realidad hoy no existe. La mayor parte de las críticas, de origen marxista, contra la propiedad nos la presentan como una propiedad absoluta, ilimitada, sin función social alguna, proveniente de unos orígenes ilegítimos, opresores y absorbentes. Pero sería muy difícil probar que en algún momento histórico haya existido una propiedad con esas características, y mucho más difícil o mejor dicho imposible, identificar esos momentos históricos que pertenecen al pasado con las circunstancias actuales. Como asevera Planiol solamente en tres momentos de la historia de Occidente se da propiedad ampliamente centralizada y con caracteres de absolutismo: al principio de la historia romana, al final del mismo Imperio Romano y después de la Revolución Francesa. Tampoco es exacto considerar el concepto actual de propiedad como una derivación directa del derecho romano. En la época medieval se produce una síntesis entre el concepto romanista y el propio de los pueblos germanos, prevaleciendo más bien, la estructura propia de los invasores; así, la división que más tarde los glosadores llaman del “dominium utili” y el “dominium directum”, deriva más estrechamente del concepto germánico de la propiedad. En realidad cada época de la historia refleja sus características en las instituciones fundamentales de la sociedad y como una de ellas es precisamente la propiedad, puede hablarse de la propiedad en la era antigua y clásica del derecho romano, una propiedad propia del Medioevo y la propiedad de la época moderna y aun la propiedad de los tiempos 19 contemporáneos. Ciertamente no se ha de exagerar los alcances de esta evidente evolución hasta destruir el nexo de unidad fundamental existente en todo este desarrollo histórico; ello equivaldría a negar el carácter natural de la propiedad. Así en los albores de la Edad Moderna, el sistema feudal de propiedad resulta fuertemente sacudido por el sugerir de nuevas formas de propiedad, principalmente en las ciudades libres. La propiedad feudal tenía un carácter eminentemente político, servía además de su utilidad propiamente económica de base para la organización política de aquella época, en cambio la propiedad burguesa que surge poco a poco en las ciudades libres, además de las funciones económicas de seguridad, representa sobre todo un baluarte de la libertad individual, garantiza la independencia frente al poder feudal. En la época contemporánea, a su vez, la propiedad enriquecida por todo este desarrollo histórico, garantiza el logro de los objetivos económicos, de la seguridad y de la libertad personal, pero se presenta sobre todo como un instrumento de adelanto social, de progreso en los diversos ámbitos sin excluir el intelectual y el moral. Existe también el fenómeno del desplazamiento del interés del hombre por unos u otros bienes. Los problemas de la sociedad se plantean en la Edad Antigua y Media ante todo vinculados al dominio del suelo. En la época moderna comienza a interesar más la propiedad mobiliaria consistente primeramente en dinero o sus valores representativos, y que posteriormente se ha diversificado en forma increíble sobre todo en la sociedad industrial a través de las variadísimas formas de colaboración y de unión de bienes muebles para la producción de nueva riqueza. En la sociedad contemporánea, la diversificación de los tipos de propiedad refleja la complejidad extraordinaria de la sociedad misma. La concentración 20 urbana, a su vez, como fenómeno típico de nuestro tiempo ha dado lugar a formas de propiedad enteramente nuevas como la propiedad horizontal o por 3pisos. También la variedad de intereses humanos se demuestra en el momento actual, por un inusitado desarrollo de la propiedad intelectual, industrial, comercial, relativa a marcas, patentes de invención y otras formas de propiedad bastante alejadas del tipo clásico del dominio conocido hasta la época contemporánea. El socialismo contemporáneo pretende fundamentarse sobre todo en la idea de la igualdad de los hombres, la cual no podrá tutelarse debidamente sino a base de una perfecta igualdad económica. Además de que la igualdad de naturaleza es cosa muy diferente a la igualdad económica, habría que objetar que la pretendida igualación a base de una identidad de circunstancias materiales resulta del todo utópica. El liberalismo por su parte, con una variedad muy grande de gamas, en principio sostiene el derecho de propiedad individual y lo lleva hasta sus últimas consecuencias. Sin embargo, quizá el liberalismo ha tenido relaciones concretas, históricas, mas aproximadas a la teoría que el comunismo. El liberalismo absoluto ha sido también duramente combatido por la Iglesia Católica, que no puede admitir la sujeción de todas las cosas y el hombre mismo a los intereses meramente económicos. En este sistema encontramos 3 CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO. CLEMENTE DE DIEGO PLANIOL, Marcelo, Tratado Elemental de Derecho Civil; TRONCOSO LARRONDI. 21 la misma lacra fundamental que en el comunismo, esto es su concepto materialista de toda la realidad. Como reacción frente a los abusos del liberalismo surgieron muchas teorías de índole socialista y el mismo comunismo, pero también hubo quienes trataron de purificar la doctrina liberal de sus excesos antihumanos y así se forjo el llamado neoliberalismo que ha tenido acogida sobre todo en los pueblos de Europa, después de la II Guerra Mundial Los problemas de la propiedad se plantean contemporáneamente como estrechamente vinculados al de la organización de las empresas, ya que esta forma de propiedad, la empresa, adquiere una importancia similar a la que antes tuvo la propiedad inmobiliaria. Por eso el socialismo contemporáneo se presenta ante todo con un afán de centralizar toda la actividad empresarial en el Estado, sea a base de una planificación, o bien sea absorbiendo o asumiendo el Estado toda la actividad empresarial. En los casos extremos, en el comunismo, desaparecería la posibilidad misma de una empresa libre de iniciativa individual. Frente a estos planteamientos, el neoliberalismo mantiene la necesidad de que la libre concurrencia permita la formación de empresas particulares, sin excluir la posibilidad de la empresa pública y de una planificación estatal de todas ellas dentro del respeto a la libertad empresarial. 2.2.3.2 LA PROPIEDAD EN EL ECUADOR Probablemente en la época incásica tampoco se ocuparon grandes extensiones de tierra para realizar cultivos ya que consta por las 22 descripciones de los cronistas de la conquista que casi todo el territorio que recorrieron ampliamente al realizar la ocupación de nuestro país se hallaba cubierto de bosques naturales o simplemente inculto. Probablemente los cultivos que se realizaban en forma colectiva ocupaban únicamente extensiones de tierra y producían lo indispensable para la vida extremadamente primitiva y miserable de los indígenas. No es por consiguiente exacto el planteamiento de quienes aseguran que los conquistadores arrebataron a los indígenas sus propiedades raíces. En realidad el colonizador español enseño al indígena a cultivar la tierra, y le aseguro por primera vez un dominio de la tierra, sin que esto quiera decir que4 no hayan existido abusos y que en determinados casos después de conceder tierras a los indígenas algunos pobladores blancos o mestizos se las haya arrebatado arbitrariamente. En la época de la Colonia perviven muchas instituciones indígenas al mismo tiempo que van entrando en las costumbres del nuevo pueblo que surge por el mestizaje las instituciones importadas de España, y así las Leyes de Indias reconocen y afirman las propiedades agrícolas de índole colectiva cuyo origen bien puede ser español o americano. La introducción del ganado mayor significo también un elemento de suma importancia en la economía agrícola y determina ciertas instituciones interesantes en la época colonial como los campos comunes de pastoreo, los ejidos, y ciertos derechos reconocidos a favor de los indios que cuidaban los ganados de los colonizadores. Bien pronto los indígenas llegan a poseer también esta nueva forma de propiedad, la propiedad respecto del ganado mayor. 4 CORDOVA, Andrés, Derecho Civil Ecuatoriano, Quito 23 Los productos agrícolas, a pesar de ser la base de la economía colonial y de haberse enriquecido con muchos traídos de Europa como el trigo, las frutas, etc., seguían siendo de escaso valor y casi todos destinados al consumo interno y muchas veces simplemente al consumo domestico. Los productos principales de exportación agrícola eran las harinas, el algodón, el cacao – aun – que no se lo había cultivado todavía en gran escala – y la cascarilla; este último producto no era propiamente objeto de plantaciones y de cultivo sino de simple recolección en las montañas, lo cual indica el estado de retraso de esta economía agrícola colonial. Por consiguiente el latifundismo colonial se puede decir que respondía a la escasísima población y al retraso extraordinario de los cultivos más que a una ambición desmedida de los propietarios. La propiedad privada o un cierto dominio de los bienes externos garantizan a cada cual una zona absolutamente necesaria de autonomía personal y familiar, y deben ser considerados como prolongación de la libertad humana. 2.2.3.3 DIFERENCIAS ENTRE DOMINIO Y PROPIEDAD Quien tiene el pleno dominio sobre un inmueble tiene el derecho a gozar y disponer de él sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El titular del pleno dominio tiene todas las facultades que pueden ejercerse sobre su finca, es decir, las facultades de libre disposición y de libre aprovechamiento que incluyen enajenar la finca, gravarla, transformarla, destruirla o usarla y disfrutarla. 24 En Derecho, la propiedad es el poder directo e inmediato sobre un objeto o bien, por la que se atribuye a su titular la capacidad de disponer del mismo, sin más limitaciones que las que imponga la ley. Es el derecho real que implica el ejercicio de las facultades jurídicas más amplias que el ordenamiento jurídico concede sobre un bien. El objeto del derecho de propiedad está constituido por todos los bienes susceptibles de apropiación. Para que se cumpla tal condición, en general, se requieren tres condiciones: que el bien sea útil, ya que si no lo fuera, carecería de fin la apropiación; que el bien exista en cantidad limitada, y que sea susceptible de ocupación, porque de otro modo no podrá actuarse. Para el jurista Guillermo Cabanellas la propiedad no es más "que el dominio que un individuo tiene sobre una cosa determinada, con la que puede hacer lo que desee su voluntad". Doctrinariamente se suele hacer una diferenciación entre dominio y propiedad en el sentido de extensión que abarcan. Puig Brutau, considera que el término propiedad tiene un sentido más amplio que la palabra dominio. El primero dice: “indica toda relación de pertenencia o titularidad, y así resulta posible hablar, por ejemplo, de la propiedad minera e industrial; en cambio, el dominio, hace referencia a la titularidad sobre un dominio corporal.” 25 “Propiedad viene de prope = cerca. Significa una relación de proximidad en el sentido vulgar; en el filosófico vale tanto como atributo o cualidad inherente a una cosa, algo como se predica de una cosa con mayor o menor exclusivismo. Por ejemplo, la racionalidad es propiedad de los hombres; la densidad y el color, de los cuerpos; en lo jurídico indica una relación de 5pertenencia que se expresa por los adjetivos posesivos: mío, tuyo o el genitivo de la posesión.” 2.2.3.4 TITULARES DEL DOMINIO, ACTOS ILEGITIMOS DE POSESION SOBRE LA PROPIEDAD El titular del dominio puede prohibir que en sus inmuebles se ponga cualquier cosa ajena, salvo que se trate de la colocación de andamios u otros servicios provisorios que el vecino tuviere necesidad de colocar para la realización de una obra. Puede también impedir que se entre o se pase por su propiedad. Esto se halla limitado en el supuesto de tener que soportar la constitución de una servidumbre forzosa de transito. El derecho de propiedad puede recaer sobre variados objetos y esto determina ciertas características del mismo derecho; por esta razón establecemos algunos de los objetos sobre los cuales cabe derecho de dominio. 5 PUIG BRUTAU, J., Derecho de Cosas, Editorial Bosch, Barcelona-España. 26 No se trata de repetir aquí las divisiones de las cosas o bienes que se suelen formar con vistas a la generalidad de los derechos, sino de adoptar una clasificación que tenga que ver específicamente con el dominio. 1) Inmateriales- derechos 2) Materiales: Universales; en patrimonio hereditario, y singulares en inmuebles y muebles. Resulta evidente que los objetos materiales y los inmateriales presentan características muy peculiares y que tanto la adquisición, el uso, como la defensa de la propiedad sobre unos y otros bienes es diferente. En el caso de los bienes materiales suele prevalecer el aspecto físico y la posesión o la mera tenencia se manifiesta en una forma externa clara como trasunto del dominio, en tanto que tratándose de objetos inmateriales la propiedad, la posesión y la tenencia participan del carácter inmaterial y se aseguran principalmente a través de los títulos, inscripciones o registros. Efectivamente la índole filosófica, del derecho de propiedad radica en la innata tendencia del hombre hacia la propiedad. Se puede hablar así, de una propiedad o dominio de uno mismo, como atributo esencial de la personalidad. Cada uno es dueño de sí mismo, y de las partes integrantes de su ser, pero este dominio no es estrictamente el mismo que se tiene sobre los bienes exteriores, ya que es intransferible y dentro de la noción de dominio es parte integrante la de poder transferir; por esto los romanos ya afirmaron que nadie tiene dominio sobre si mismo. Pero no se puede negar la evidente conexión que existe entre este soberano dominio sobre si mismo y el dominio de las cosas exteriores indispensables para el mantenimiento de la propia personalidad. 27 Ante todo es preciso distinguir la propiedad, de los muchos argumentos que se suelen esgrimir para justificar los sistemas concretos económicos y políticos que respetan el derecho de propiedad y que en algunos casos lo exageran o lo admiten en forma indiscriminada y abusiva. Conviene así mismo distinguir entre los bienes de consumo y los de producción ya que en forma paralela a lo que acabamos de decir, también está fuera de discusión la propiedad de los bienes de consumo, en tanto que el punto verdaderamente polémico se centra en torno a los bienes de producción. Merece, desde luego, especial consideración el caso de la propiedad del suelo, de la tierra. Las disposiciones del Código Civil relativas a la propiedad han sido poco modificadas de modo directo, a lo largo de más de un siglo de vigencia. En algunos casos no se ha producido una reforma que pueda calificarse de perfeccionamiento o avance sino más bien de una regresión, porque precisamente las ideas extremadamente individualistas de la Revolución Francesa llegaron con notable atraso a nuestro país y así sucede que a fines del Siglo XIX, cuando en otras naciones comienzan más bien a imponerse criterios de orientación social, en el Ecuador se acentúa el principio individualista y absolutista de la propiedad en la teoría y en la práctica. Piénsese, por ejemplo, en la paulatina desaparición de los “ejidos”, pastos comunales, y ciertas instituciones más o menos consuetudinarias que desembocaban en un trabajo corporativo y en una utilización conjunta de las tierras. La primera Carta Política del Ecuador Independiente, es decir la de 1830, establece en el artículo 62: “Nadie puede ser privado de su propiedad, ni esta 28 aplicada a ningún uso público sin su consentimiento y sin recibir justas compensaciones a juicio de buen varón”.6 Otras disposiciones constitucionales tendientes a garantizar el derecho de propiedad encontramos a raíz de la Carta de 1843, cuyo Art. 91 dice así: “Ningún ecuatoriano será privado de su propiedad, sino en los casos calificados por la ley, para servicio público, o para utilidad común, previa indemnización a juicio de hombres buenos” y luego agrega en el Art. 93 “jamás podrá imponerse la pena de confiscación de bienes”. Las Constituciones de 1897 y de 1906, a pesar de responder teóricamente a una nueva orientación del Estado no contienen elementos distintos de las anteriores en esta materia de la propiedad como en casi todo lo demás. La de 1906 en formula muy sintética resume lo expuesto en todas las cartas anteriores, en el art. 26 núm. 4to.: “El Estado garantiza a los ecuatorianos el derecho de propiedad. Nadie puede ser privado de sus bienes, sino en virtud de sentencia judicial, o de expropiación por causa de utilidad pública. En este segundo caso, se indemnizara previamente al propietario el valor de la cosa expropiada” Otra declaración interesante contenida en el mismo numeral del Art. 151 de esta Carta Política de 1928-29 es la que dice así: “El Estado favorece el desarrollo de la pequeña propiedad”. En síntesis podemos afirmar que el Derecho Constitucional Ecuatoriano ha reconocido en todas las Cartas Políticas el derecho de propiedad ampliándolo, precisándolo y ordenándolo progresivamente a lo largo del 6 CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO CARTAS POLÍTICAS DEL ECUADOR DE 1830, 1897, 1906, 1928,1929. 29 tiempo. Las Cartas Políticas primeras hasta la de 1906 contienen sustancialmente los mismos principios, declaraciones y disposiciones; desde la de 1929 se encuentra una nueva orientación y mayor contenido social y que abre amplias perspectivas para una reforma de la institución de la propiedad sobre todo en cuanto a la propiedad raíz, pero en ningún caso se desconoce el derecho mismo de propiedad, sino que, por el contrario, se lo garantiza aun con mayor precisión y claridad. 2.4.4. LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO. 2.2.4.1 CONCEPTO Los modos de adquirir el dominio son los hechos o actos jurídicos que constituyen su origen. Son su justificación, pues responden la pregunta de por qué alguien puede decirse dueño de una cosa. De ahí que los modos de adquirir el dominio puedan conceptualizarse como los hechos o actos jurídicos que sirven para atribuir la propiedad de una cosa a favor de una persona. Son hechos o actos jurídicos, pues algunos de ellos producen la adquisición del dominio sin una voluntad del adquiriente (hechos jurídicos), y otros, en cambio, lo hacen como consecuencia de una declaración de voluntad en tal sentido (actos jurídicos). 30 2.2.4.2 GENERALIDADES En la doctrina y el Derecho comparado, se distinguen dos teorías sobre esta materia: una exige un titulo y un modo para la adquisición del dominio y los demás derechos reales; otras, rechazan la distinción entre el titulo y el modo de adquirir. a) Por regla general, para adquirir un derecho personal basta el solo contrato o acto constitutivo. Así por ejemplo, perfeccionado el contrato de compraventa, nace para el comprador el derecho de exigir al vendedor la tradición de la cosa. Pero tratándose de la adquisición y transmisión de los derechos reales, además del contrato o acto constitutivo es necesario, según la doctrina tradicional, un modo de adquirir; en el ejemplo, es necesario que el vendedor realice la tradición a favor del comprador. Incluso para transferir un derecho personal, también se requiere de un modo de adquirir: la tradición, a través de la entrega del título. Esta teoría, llamada tradicional, tiene sus orígenes en el Derecho Romano. Distingue entre un titulo o causa remota la adquisición o modo de adquirir o causa próxima de la misma. Y desde el punto de vista, titulo es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición del dominio u otro derecho real. De ahí que suele expresarse que los modos de adquirir son las fuentes de donde emanan los derechos reales. En la práctica, la dualidad titulo – modo de adquirir no siempre se visualiza con nitidez. Tratándose de la compraventa de cosa mueble, que es consensual, el modo sigue tan inmediatamente al título, que casi se confunden. La dualidad se distingue si claramente en la compraventa de inmuebles: escritura pública en la que debe constar el contrato (titulo) e 31 inscripción en el Registro de la Propiedad para verificar la tradición (modo de adquirir). Los títulos que habilitan para la posterior transferencia del dominio son llamados títulos traslaticios de dominio. Son innumerables, no son taxativos y pueden revestir la forma y características que acuerden los particulares. Generalmente, adoptan la forma de contratos: compraventa, permuta, donación, aporte en propiedad a una sociedad, etc. También podría tratarse de una convención que no sea contrato, como acontece con la donación en pago (aunque veremos en “La tradición”, que algunos rechazan la donación en pago como titulo traslaticio de dominio). Los modos de adquirir están establecidos en la Ley, de manera que no pueden tenerse como tales sino que el legislador reconozca: b) Teoría que rechazan la distinción entre titulo y modo. b.1) Una teoría sostiene que para adquirir los derechos reales basta con el titulo; el modo es innecesario o se le considera implícito en aquel. El Código Civil francés sigue esta tendencia y establece que la propiedad se transfiere y adquiere por el solo efecto del contrato. La tradición pierde su calidad de modo de adquirir, representa solo la ejecución de la obligación del vendedor de poner la cosa a disposición del comprador (de ahí que se hable de “efecto real del contrato”). b.2) Otra teoría, emanada del derecho alemán, estima que hay que cortar el lazo entre el modo de adquirir y el titulo; hay que independizar, para los efectos de la transferencia de los derechos reales, el modo de adquirir del título. Lo que interesa para la transferencia y adquisición de esos derechos 32 7es solo el modo, que a su vez se desdobla en dos momentos: el acuerdo real y la propia tradición (o inscripción, si se trata de inmuebles). El acuerdo real, es el acuerdo entre el enajenante y el adquiriente para provocar el traspaso del derecho real; es un acto abstracto, porque en todos los casos solo encierra la voluntad conforme de ambas partes de que se realice el traspaso, y la declaración que trasunta tal acuerdo es independiente del título, causa o contrato por virtud del cual ella se formula. Por consiguiente, si el negocio casual, que origino el acuerdo real y abstracto, es por ejemplo una compraventa nula, tal nulidad del título o negocio causal no afecta al acuerdo real: este queda a firme si se perfecciono legalmente. Con posterioridad, para que opere la transferencia y adquisición del derecho real es necesario, además del acuerdo real, la entrega, si se trata de muebles, y la inscripción, si se trata de inmuebles. Como observamos, el sistema del Código alemán difiere radicalmente de la teoría tradicional del título y el modo, pues según esta, la adquisición del derecho real tiene su base en el titulo o causa obligatoria que la motiva; y de acuerdo con el Código alemán, por lo contrario, el titulo o negocio causal (la compraventa, por ejemplo), carece de transcendencia en la adquisición y perdida de los derechos reales. La ventaja del sistema alemán se traduce en una eficaz protección de los terceros. Si el titulo o negocio causal se declara nulo, no por eso la enajenación deja de surtir efecto; y la parte en cuyo favor se declara la nulidad solo puede hacer valer la acción de enriquecimiento sin causa. 7 MALDONADO, Resella, El Código Civil del Ecuador y las Reformas de 1970 CÓDIGO ALEMÁN. 33 2.2.4.3 CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO Los modos de adquirir el dominio admiten múltiples clasificaciones: Originarios y derivativos; a titulo universal y a titulo singular; a titulo gratuito y a titulo oneroso; modos de adquirir entre vivos y por causa de muerte. 2.2.4.3.1 MODOS DE ADQUIRIR ORIGINARIOS Son modos de adquirir originarios aquellos que hacen nacer la propiedad en su actual titular. El derecho de propiedad se adquiere, así, desvinculado de todo antecesor. Son modos de adquirir originarios: a) La ocupación b) La accesión c) La prescripción d) La ley, tanto los usufructos del padre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad, el del marido sobre los propios de su mujer, y los bienes expropiados, se adquieren originalmente. En el caso de los usufructos ellos es bastante evidente, pues son derechos que nacen junto con la calidad del padre o marido. En cuanto a la expropiación, lo mismo puede concluirse a partir de lo dispuesto por el artículo 20 del Decreto Ley No 2.186, que expresamente señala que el Fisco adquiere el dominio a “título originario”. 34 2.2.4.3.2 MODOS DE ADQUIRIR DERIVATIVOS Son modos de adquirir derivativos aquellos que atribuyen el dominio transfiriéndolo o transmitiéndolo desde muy antiguo titular a uno nuevo. Lo transfieren cuando el dominio se adquiere por acto entre vivos, y lo transmiten cuando el dominio se adquiere por sucesión por causa de muerte. Son modos de adquirir derivativos: a) La tradición. b) La sucesión por causa de muerte. Importancia de esta clasificación. Esta clasificación es importante para examinar la perfección de la adquisición del dominio. Así, si este se ha adquirido por un modo originario, la propiedad adquirida será plena. En cambio, si el modo de adquirir ha sido derivativo, la propiedad adquirida será tan plena como lo haya sido en su anterior titular, pues esta materia está gobernada por el principio de que nadie puede transferir ni trasmitir mas derechos de los que tiene. De esta forma, si se adquiere un inmueble gravado con hipoteca, el dominio se adquirirá con esa limitación. 2.2.4.3.3 MODOS DE ADQUIRIR A TITULO UNIVERSAL Son modos de adquirir a titulo universal aquellos que permiten adquirir el dominio de una universalidad jurídica o una parte alícuota en ella. 35 Son modos de adquirir a titulo universal la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción, que también pueden ser modos de adquirir a titulo singular. 2.2.4.3.4 MODOS DE ADQUIRIR A TITULO SINGULAR Son modos de adquirir a titulo singular aquellos que permiten adquirir el dominio de bienes determinados. Son modos de adquirir a titulo singular, siempre, la ocupación y la accesión, y, pueden serlo, la tradición, la prescripción, la sucesión por causa de muerte y la ley. Importancia de esta clasificación. La clasificación es importante porque permite poner de relieve las limitaciones jurídicas que existen para celebrar actos jurídicos sobre universalidades. En general, la adquisición de universalidades jurídicas o patrimonios es mirada con reticencia por el derecho, pues estos constituyen un atributo de la personalidad del cual la persona no puede desprenderse. Así, adolece de objeto ilícito la compraventa del patrimonio de una persona, pues de acuerdo con el artículo 1811 “Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota”. Solo por excepción puede adquirirse la herencia, que es, en el fondo, el patrimonio del causante, con sus derechos y obligaciones. Esta adquisición puede efectuarse por sucesión por causa de muerte, tradición o prescripción. 36 2.2.4.3.5 MODOS DE ADQUIRIR A TITULO GRATUITO Son modos de adquirir a título gratuito aquellos que no significan un sacrificio pecuniario para el adquiriente. Se dice que son modos de adquirir a título gratuito, siempre, la ocupación y la sucesión por causa de muerte. Pueden serlo, así mismo, la accesión, la prescripción, la tradición y la ley. 2.2.4.3.6 MODOS DE ADQUIRIR A TITULO ONEROSO Son modos de adquirir a titulo oneroso aquellos que significan un sacrificio pecuniario para el adquiriente. Se afirma que no hay modos de adquirir que siempre lo sean a titulo oneroso, sino que pueden serlo la accesión, la prescripción, la tradición y la ley. Importancia de esta clasificación. La doctrina no se ocupa de la importancia de esta clasificación. Es posible que ello se deba a que, en realidad, carece de ella. Podría pensarse se remonta a los efectos jurídicos asociados a los actos jurídicos dependiendo de si son a título gratuito u oneroso. 37 Sin embargo, dichos efectos no solo penden de si el modo de adquirir significa un sacrificio pecuniario para el adquiriente. Ante todo, cabe destacar que tales efectos se siguen de la naturaleza del acto jurídico, lo que implica descartarlos para aquellos modos de adquirir que no constituyen actos jurídicos, como la accesión y la ley. Luego, dichos efectos emanan usualmente de los títulos, esto es, de los actos o contratos que sirven de antecedente a la adquisición del dominio. Vale decir, es en virtud de estos títulos que se generan ciertos efectos, como la obligación de saneamiento del vendedor, o el grado de culpa de que puede ser hecho responsable el deudor. Además, el sacrificio pecuniario que a veces significa el modo de adquirir, como en ciertos tipos de accesión o en la ley (expropiación), no se explica por la tradicionales categorías de gratuito u oneroso, que atienden fundamentalmente al beneficio buscado, sino mas bien por el interés de evitar un enriquecimiento injusto del adquiriente. 2.2.4.3.6.1 UBICACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO En parte debido a la equivocidad y artificialidad de esta clasificación, la conexión de los modos de adquirir con algunas de las categorías que esta contempla no es una tarea sencilla, como se ve a continuación: 1) Ocupación. Aquí no hay duda; es siempre a título gratuito, pues siempre significa para el adquiriente un sacrificio pecuniario. 2) Accesión. En principio es a título gratuito, pues no supone un sacrificio del adquiriente. Sin embargo, en ciertos casos este puede ser obligado a 38 pagar una indemnización, en cuyo caso cabria decir que la accesión pasa a ser a titulo oneroso. 3) Tradición. La tradición suele ser clasificada en ambas categorías, aunque, en rigor, debiera afirmarse que es siempre a título gratuito, porque no es aquella la que impone el sacrificio pecuniario, sino el titulo que le sirva de antecedente. 4) Sucesión por causa de muerte. Tampoco hay duda; es siempre a título gratuito. Con todo, no deja de ser un elemento interesante de análisis la circunstancia de que mediante sucesión por causa de muerte se adquieren tanto derechos como obligaciones, que en el futuro pueden significar sin duda sacrificios pecuniarios. 5) Prescripción. En principio es a título gratuito, pues al adquirir por prescripción, cuando se cumple el plazo respectivo, no es preciso realizar ningún desembolso o sacrificio pecuniario. Sin embargo, es muy posible que en virtud del título el adquiriente haya debido efectuar un sacrificio económico, por ejemplo si el titulo es una compraventa. Desde ese punto de vista, no se advierte porque la tradición puede ser clasificada en gratuita u onerosa dependiendo del título y no de la prescripción. 6) La ley. En principio es a título gratuito. Pero, en el caso de la expropiación, supone siempre el pago de una indemnización a favor del expropiado por el Fisco. Curiosamente, además, cada vez se consolida mas la tendencia jurisprudencial de que el valor de esa indemnización debe acercarse al valor de venta del bien expropiado, con algunas correcciones. 39 De forma análoga, el usufructo del padre o del marido impone a este una responsabilidad, que asciende a la culpa leve, y en virtud de la cual puede ser obligado a pagar indemnizaciones si falla en la administración. 2.2.4.3.7 MODO DE ADQUIRIR ENTRE VIVOS Son modos de adquirir entre vivos aquellos que no presuponen la muerte del titular del derecho de dominio para que opere. Son de este tipo todos los modos de adquirir menos la sucesión por causa de muerte. 2.2.4.3.8 MODO DE ADQUIRIR POR CAUSA DE MUERTE Es modo de adquirir por causa de muerte el que presupone la muerte del titular del derecho de dominio para que opere. El derecho debe derivar de la persona difunta, pues no basta que este subordinado a la muerte de alguien. Bienes de los cuales operan los modos de adquirir Mediante los modos de adquirir señalados se pueden adquirir todos los bienes que son susceptibles de dominio. Sin embargo, mediante la ocupación y la accesión solo se pueden adquirir cosas corporales. Así mismo, por percepción no pueden adquirirse derechos personales, pues estos no son susceptibles de posesión. 40 2.2.4.6 NECESIDAD DE TITULO PARA OTROS MODOS DE ADQUIRIR8 Se ha discutido si la dualidad titulo – modo rige para los demás modos de adquirir. Como podrá advertirse, en ningún modo que no sea la tradición puede apreciarse con claridad dicha dualidad. Así, en la accesión por aluvión, por ejemplo, es difícil imaginar cual pueda ser el titulo; lo mismo que en la ocupación y la prescripción. De esta forma, quienes estiman que esa dualidad debe estar siempre presente, explican que respecto de la ocupación, accesión y prescripción, el titulo se confunde con el modo de adquirir; y que, en la sucesión por causa de muerte, el titulo puede ser el testamento o la ley. Otros piensan que solo la tradición exige titulo y modo, fundados principalmente en que no habría disposición legal que exija lo contrario. 2.2.5 MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN NUESTRA LEGISLACIÓN. La Ley podía haber definido los modos de adquirir y dejado a la doctrina estimar cuales son estos de conformidad con la naturaleza expresada en la definición. Otro sistema posible, habría sido el de referirse simplemente a cada uno de los modos estableciendo las reglas adecuadas para su aplicación. 8 PARRAGUEZ, Luis, (1983), Manual de Derecho Civil Ecuatoriano. COUTURE, Eduardo: (1976) "Fundamentos del Derecho Procesal Civil". 41 Pero nuestro Código Civil, como los de muchos países, ha intentado más bien una enumeración de los modos de adquirir, lo que trae consigo el peligro de misiones, dice el art. 603: Art. 603.- Los modos de adquirir el dominio son:  La ocupación,  La accesión,  La tradición,  La sucesión por causa de muerte y  La prescripción. Los modos que se enumeran, son pues cinco, y la enumeración, por su forma parece taxativa y excluyente de cualquier otro modo no contenido en ella. Sin embargo, hay que admitir que si existen otros modos, y que algunos de los significados en el art. 603, abarcan más de un modo, o pueden dividirse en diversas formas especiales. Estas enumeraciones de los modos de adquirir se encuentran frecuentemente en las Leyes de los Estados, en algunos casos con notables deficiencias, como sucede con el Código Español, que ha sido objeto de duras críticas, entre otras razones por incluir entre los modos la donación, que es un contrato, un titulo y no un modo. 2.2.5.1 LA OCUPACIÓN El modo más primitivo y natural de adquirir el dominio consiste en la ocupación, es decir, la apropiación por parte del hombre de cosas que carecen de dueño. 42 A su vez el art. 622 del Código Civil, perfila el concepto de ocupación indicando que: “por ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no está prohibida por las leyes ecuatorianas, o por el Derecho Internacional”; al señalar así las cosas que se pueden adquirir y los limites de este modo de adquirir, se proporcionan los elementos fundamentales de una definición de la ocupación. Prácticamente todos los autores que tratan de esta materia convienen en que la ocupación supone un elemento material y otro internacional: la aprehensión material de una cosa y la voluntad de hacerla propia. De estos dos elementos que intervienen en la ocupación, se derivan a su vez algunas cosas materiales, puesto que solamente estas se pueden coger, tomar físicamente; por otra parte, el sujeto que ocupa debe ser capaz de querer, de apropiarse. La Ley se refiere a adquisición de la propiedad, pero tenemos que admitir que ante todo con la ocupación se toma posesión de una cosa. Ciertamente que el propietario tiene derecho a poseer, pero en el caso concreto mas bien se llega a ser propietario porque la Ley reconoce ese efecto a la posesión. La adquisición de la propiedad solamente se produce si se cumplen todos los requisitos previstos por el Derecho, de modo que no cualquier aprehensión ni cualquier posesión originan propiedad. 2.2.5.1.1 OCUPACION DE COSAS INANIMADAS En la mayoría de los Derechos, y también en el nuestro, los inmuebles que no tienen otro dueño, son parte del dominio del Estado y por tanto, no pueden adquirirse por ocupación. 43 Nuestro Código prevé la posibilidad de ocupar tanto los bienes que nunca han tenido dueño, como los productos naturales del mar (conchas, algas, piedras, etc.) o de la tierra (piedras, frutas de árboles de la selva, etc.) o aquellos que tuvieron dueño pero fueron abandonados por este (res derelictae), y se asimilan, en cierto modo a estos últimos, los objetos perdidos definitivamente por su dueño. Ahora bien, aunque no se puede ocupar propiamente sino bienes muebles, hay algunas disposiciones del Código Civil que hacen referencia a ocupaciones de inmuebles o derechos que pueden comprender también inmuebles. Veamos los principales casos. El que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables para ejercerla; pero serán a su costa, pero puede exonerarse de la obligación el dueño del predio sirviente que se hubiere obligado a hacerlas; abandonando la parte del predio en que deba hacerse o conservarse las obras, según el Art. 868. Según el Art. 916 tenemos otro caso análogo de abandono de un derecho: cuando el que abriere una toma o acequia para llevar aguas deja pasar más de un año sin avanzar su obra, se entenderá que ha renunciado a su derecho. Bastante, diferente es el caso considerado en el Art. 1200: “El cónyuge sobreviviente podrá a su arbitrio retener lo que posea o se le deba, renunciando a la porción conyugal, abandonando sus otros bienes y derechos” 44 Finalmente mencionemos la situación del propietario de un inmueble que debe impuestos prediales y hace abandono de su pertenencia; aquí si adquiere el dominio el Municipio respectivo, pero no por ocupación sino por posición de la Ley y de todas maneras, se procederá a la respectiva inscripción en el Registro de la Propiedad, que obra la tradición de la cosa a la entidad pública. Pasemos a considerar las diversas especies de ocupación tratadas por nuestro Código. 2.2.5.1.2 LA CACERIA Se habla de cacería al referirse normalmente a los animales terrestres o a los que vuelan, y solo excepcionalmente se considera como cacería la aprehensión de animales acuáticos. Respecto de los peces, se dice pesca. La ocupación de los grandes mamíferos acuáticos, como la ballena, si se denomina cacería. En todo caso, las reglas de la caza y la pesca son en todo análogas. La caza supone un apoderamiento del animal bravío. No se trata, por consiguiente, de adquisición por el hecho de ser dueño del suelo, sino que se requiere, como en toda ocupación, un acto del hombre, con la voluntad de adquirir el dominio. “Se llaman animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces” dice Art. 624. Se definen como domésticos “los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las 45 ovejas, etc.” (Art. 624). El uso común permite determinar estas especies de animales, según las reglas de interpretación. Se puede cazar, como queda dicho, también en tierras ajenas, pero siempre que el dueño de ellas no haya prohibido esta actividad sobre su suelo. Y la prohibición puede realizarse de dos maneras: bien sea cercando completamente el terreno, o bien advirtiendo la prohibición de manera patente, normalmente por medio de carteles o avisos. Quien cazare violando esta prohibición privada, no hace suyas las presas, sino que las adquiere el dueño del terreno, el mismo que debe ser indemnizado de cualquier perjuicio (Art. 625). Por el contrario, si las tierras no están cerradas ni cultivadas, se presume el permiso del dueño para que cualquier persona pueda cazar. Como en general para que la ocupación produzca la adquisición de la propiedad se requiere que no haya prohibición legal, no se adueña el cazador que la obra al margen de las reglas legales sobre tiempos, lugares y métodos permitidos para esta actividad. Esta especialmente prohibido el uso de explosivos y venenos que maltraten a los animales, destruyan grandes cantidades o pongan en peligro otros bienes sea naturales o fabricados por el hombre, y, desde luego, cualquier método que signifique un grave peligro para la vida humana. 2.2.5.1.3 LA PESCA Muy similar a la cacería se encuentra la pesca, en cuanto a su regulación legal, aunque esta última ha tomado mayor incremento y su importancia económica ha dado lugar a numerosas disposiciones de carácter administrativo y fiscal. La pesca tiene relación, además, con el Derecho 46 Internacional, en todo lo relativo a las distintas zonas del mar y a las limitaciones de la actividad de los extranjeros. 9 En el Ecuador casi todas las aguas interiores pertenecen al Estado, por disposición de la Ley de aguas, correspondiendo a los particulares solamente un derecho de uso de ellas, en calidad exclusiva. De todas formas, la misma Ley autoriza almacenar aguas en pequeños estanques, algibes, cisternas o embalses y en ellos una persona no puede pescar en esos reservorios, y si capturara peces sin permiso del dueño, no los adquiriría; así lo dispone el Art. 632 del Código Civil, remitiéndose al Art. 625, que considera la caza en tierras ajenas. La Ley de Pesca distingue la pesca artesanal, industrial, de investigación científica y la deportiva. Se reserva la pesca artesanal para los ecuatorianos; por lo dicho en el art.19, aplicable a la empresas y por lo tanto a la pesca industrial, se deduce que la pesca de investigación y la deportiva puede verificarse por igual sea por ecuatorianos o por extranjeros domiciliados. Más aun, el art. 29 permite los contratos de asociación o de arrendamiento de buques extranjeros para pescar en aguas territoriales ecuatorianas. Para facilitar el ejercicio de la pesca en el mar y en los ríos o lagos, el Código concede dos derechos a los pescadores. Pueden usar las playas, y también una zona contigua a la playa; pero estos dos derechos de uso tienen un contenido diferente. Las playas del mar son la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan las más altas mareas (Art. 9 CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO. 47 611), y constituyen bienes nacionales de uso público, de los cuales pueden disfrutar cualquier persona para usos de transito y otros objetos lícitos según el art. 633, de modo que la especial aplicación a los usos de la pesca, que hace el art.632, no presenta mayor novedad. Únicamente es notable que este articulo permite aun la construcción de cabañas, y al mismo tiempo pone a salvo el derecho de los dueños de otros edificios, que no pueden ser ocupados por los pescadores. Se entiende que tales cabañas han de ser de materiales fácilmente desmontables, y no han de tener un carácter permanente, sino temporal. Según la Ley de Pesca, el Estado puede establecer zonas de reserva, en las que no sea licito pescar (art. 51), y también se considera la posibilidad de vedas parciales, sea limitado el numero o peso de las capturas, o prohibiendo la actividad durante un tiempo. En cambio, para fomentar el desarrollo de empresas pesqueras, la misma ley, contempla varias exoneraciones fiscales. El Código de Policía Marítima prohíbe la pesca con explosivos o sustancias toxicas. 2.2.5.1.4 EL TESORO Si alguien afirma que en el terreno ajeno existen cosas valiosas enterradas o escondidas, puede pedir permiso para excavar y sacar esos objetos. Pero hay que distinguir dos casos: si afirma que es propietario de las especies escondidas y prueba su derecho o por lo menos asegura convenientemente que probara que le pertenecen, el dueño de la heredad no puede entregarle el permiso ni oponerse a la extracción de dichos dineros o alhajas (art. 622); en cambio, si se trata de objetos perdidos o de tesoro propiamente dicho, el 48 que no es dueño del terreno puede igualmente denunciar la existencia de esos objetos y pedir permiso para sacarlos, pero el dueño del terreno podrá negar el permiso y sacar el mismo los objetos que se dividirán luego por partes iguales entre el denunciador y el propietario del inmueble; pero no podrá pedir esta indemnización de perjuicios, a menos que renuncie a su porción. 2.2.5.1.5 COSAS PERDIDAS Y ABANDONADAS En términos generales cuando se encuentra una cosa perdida lo más importante es encontrar al dueño y ponerla a su disposición; esto suele ocasionar expensas, y el dueño debe cubrirlas. Si no se encuentra al propietario, se debe proceder a vender la cosa en pública subasta y el precio servirá para cubrir los gastos ocasionados y el resto se dividirá por partes iguales entre el que hallo la cosa y la institución designada por la ley. La venta en pública subasta asegura los intereses del dueño desaparecido, porque es una oportunidad más de que llegue a conocer sobre el paradero del objeto perdido, y si reclama después de la venta, tiene derecho a recibir el precio, deducidas la expensas; si no aparece el dueño hasta el momento, se divide el producto de la venta entre el que encontró la cosa y la entidad designada por la ley. Pasado un año, el dueño pierde todo derecho. “Si aparece el dueño antes de la subastada la especie, la será restituida, pagando las expensas y lo que, a titulo de salvamento, adjudicare la autoridad competente al que encontró y denuncio la especie. Si el dueño hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio del salvamento y la recompensa ofrecida” 49 “Subastada la especie, se mirara con irrevocablemente perdida para su dueño” 2.2.5.1.6 SALVAMENTO DE NAUFRAGIO En el caso del tesoro no hay ni indicios sobre el primitivo dueño por el largo transcurso del tiempo; el hallazgo de cosas perdidas, se supone que el dueño las ha tenido en su poder hasta un tiempo reciente; en el caso del naufragio el dueño de las cosas es conocido y solo con el transcurso del tiempo, si no se logra el salvamento, puede llegar a perder la posesión y el dominio de las cosas o hacer expreso abandono de ellas. El salvamento de las cosas naufragadas tiende ante todo a restituir al dueño conocido sus propiedades, y secundariamente, se establecen las recompensas a quienes han contribuido eficazmente a dicho salvamento. A su vez, el Código Civil establece lo siguiente:”Art. 651.- Si naufragare algún buque en las costas de la Republica, o si el mar arrojare a ellas los fragmentos de un buque, o efectos pertenecientes, según las apariencias, al aparejo o carga de un buque, las personas que lo vean o sepan denunciaran el hecho a la autoridad competente, asegurando, entre tanto, los efectos que sea posible salvar, para restituirlos a quien de derecho corresponda.- Los que se los apropiaren quedaran sujetos a la acción de perjuicios y a la pena respectiva ” “Todo lo dicho en el articulo 651 y siguientes se entiende sin perjuicio de lo que sobre esta materia se estipulare con las potencias extranjeras, y de los reglamentos fiscales para el almacenaje y la internación de las especies”. (Art. 655). En varias convenciones internacionales se establece lo relativo a la jurisdicción y a las leyes aplicables en los casos de naufragio, por ejemplo 50 en el Código Sánchez de Bustamante, pero no se modifican las normas de derecho sustantivo antes mencionadas. 2.2.5.1.7 OCUPACION BELICA Como nuestro Código no distingue bienes muebles e inmuebles, debemos entender que el Estado se hace dueño de los unos y de los otros, pero siempre que se trate de bienes del Estado enemigo, y no de los particulares, pues el Derecho Internacional protege la propiedad privada. Sin embargo, se admite generalmente que en casos de presas hechas en guerra naval, todo lo capturado pertenece al Estado que ocupa esas cosas, seguramente porque seria imposible o muy difícil establecer diferencias respecto de la propiedad pública o privada, o quizá, porque, no siendo factible la ocupación del mar, solamente cabe la de todas las cosas que se encuentran en el. De todas formas, queda claro que los particulares no pueden adquirir por ocupación, ni bienes muebles e inmuebles, y en ninguna clase de operaciones bélicas, sean estas en tierra, en el mar o en el aire. Si captura cualquier cosa los ejecitos de una nación, quienes pertenecen a ellos, adquieren para su correspondiente Estado, dentro de las limitaciones que ha impuesto el Derecho Internacional. 2.2.5.2 LA ACCESION El título V del Libro III se dedica a este modo de adquirir el dominio, y comienza con la definición del Art. 659: “La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles” 51 Nuestro Código, como queda dicho, abarca sin embargo las diversas posibilidades de unión y de producción intrínseca de las cosas, bajo el 10concepto genérico de accesión, y luego establece distinciones o clases. Además, el título V, señala algunos casos en los que precisamente no hay accesión, aunque pudiera parecerlo o aunque se produzcan uniones físicas de cosas que, siguiendo las reglas generales, producirán accesión; es decir que nuestro Código trata en el Titulo mencionado de cuando existe y cuando no existe accesión. Para mayor precisión, se ha introducido por la doctrina la distinción entre la accesión discreta y la continua. Accesión discreta, es la de los frutos, es decir, cosas nuevas que surgen de una principal y que llegan a separarse de ella para constituir realidad distinta. Accesión continua es la que se produce por la unión de objetos que antes estaban separados. La definición de nuestro Código abarca ambas formas: discreta y continua, pero luego se trata separadamente en Párrafos distintos del Titulo V. 2.2.5.2.1 NATURALEZA JURIDICA Las diversas concepciones determinan el tratamiento jurídico de la accesión por las legislaciones de los países. Así, el Código Alemán y el Argentino, regulan separadamente la adquisición de frutos y los otros casos que nuestro Código (siguiendo al de Chile) engloba en la misma figura jurídica. Es evidente que a su vez, la explicación de la naturaleza jurídica, para todos los efectos de aplicación e interpretación de la ley, depende de si se separan o integran en una sola institución la accesión discreta y la continua. 10 CODIGO CIVIL ECUATORIANO. 52 2.2.5.2.2 CLASES O ESPECIES DE ACCESION La accesión discreta consiste en la producción de frutos separados de la cosa que los produce, como los de un árbol, de un campo, las crías del ganado; en todos estos casos, se dice que actúa una fuerza interna y el fenómeno jurídico lleva una dirección que va de adentro hacia fuera – así se expresa Puig Peña. En la accesión continua, por el contrario, se trata de la unión de dos cosas que antes estaban separadas, la fuerza sigue la dirección de afuera hacia dentro, es fuerza de unión, y esta es la accesión en sentido estricto. Nuestro Código se adapta perfectamente a la mencionada clasificación, ya que la producción de frutos, o accesión discreta, ocupa el párrafo 1º.del Titulo V, y los párrafos siguientes se refieren a la accesión continua. La accesión continua puede consistir en unión de inmuebles, o bien de muebles a inmuebles, o finalmente de muebles entre si. 2.2.5.2.3 ADQUISICION DE FRUTOS Todo fruto es producido de alguna manera por una cosa principal, pero cuando lo que se separa de la cosa principal disminuye su integridad económica, entonces no se considera fruto, sino producto; por ejemplo, la explotación de una cantera o la tala total de un bosque, disminuyen el valor y la utilidad económica del suelo en el que se encontraba el material pétreo o el bosque, tenemos por tanto, un producto, no un fruto; en cambio, el cortar las ramas de un bosque para utilizar esa madera, conservando los árboles es percibir un fruto. 53 Hay algunos casos en los que el propietario de la cosa productiva resulta desconocido o indeterminado, o bien se espera su existencia (el que esta por nacer), en todos ellos, el Derecho dispone de mecanismos protectores, atribuyendo el derecho de percibir los frutos a un representante legal, que luego deberá entregar los frutos, a quien corresponda, una vez aclarada la incertidumbre, por ejemplo, una vez aceptada la herencia que estuvo yacente. Los frutos de los bienes de una sucesión, dice una sentencia de la Corte Suprema (16), “sea testamentaria, sea a falta de testamento, legal, corresponden al asignatario desde la fecha de la herencia, atentas las disposiciones legales”. Para el caso del arrendamiento y del usufructo, el Código establece reglas para los frutos pendientes al momento de comenzar y al momento de terminar esas relaciones jurídicas, las mismas que se estudiaran en sus respectivos lugares. 2.2.5.2.4 ACCESION DE INMUEBLES Tratándose de acción de causas naturales, no vemos la necesidad de que se inscriba en el Registro de la Propiedad la adquisición de tierras, que por otra parte, se unifican con la propiedad principal, formando un todo. La jurisprudencia española ha establecido, sin embargo, que la inscripción puede realizarse, y sin el concurso de ninguna otra persona que el propio dueño de la finca principal y sin orden judicial para dicha inscripción. Por otra parte, si cabe aluvión en la ribera del mar, porque este puede acarrear imperceptiblemente materiales que aumentan la extensión de la playa; pero hay que tener en cuenta que esta accesión solamente puede 54 beneficiar al Estado, ya que las playas son de dominio público; no será un medio de adquirir que favorezca a ningún particular. Tal vez deba entenderse que el beneficiario de una concesión de uso de playas, vea aumentada su concesión, pero no un derecho de propiedad, que no tiene. 2.2.5.2.5 ACCESION DE MUEBLES A INMUEBLES Fundamentalmente se puede producir dos situaciones: 1.- Que el dueño del suelo edifique en su propiedad con materiales ajenos, o siembre o plante en ella con semillas o plantas ajenas; y 2.- Que una persona edifique, plante o siembre en suelo ajeno. El dueño del suelo, aunque obre de buena fe y con justa causa de error, si usa materiales ajenos, debe pagarlos o devolver otro tanto de la misma calidad y aptitud. Esta regla evita el enriquecimiento injusto por parte de uno y el perjuicio inmerecido del otro; es de absoluta equidad. Si el dueño del terreno no tuvo justa causa de error al apropiarse de materiales ajenos, además de la devolución indicada, debe indemnizar por el perjuicio que produzca. Por ejemplo, quien culpablemente utiliza materiales ajenos, de un vecino que debe interrumpir su construcción por esa falta de materiales, deberá no solo devolverlos en precio o en especie, sino también indemnizar por la tardanza que produce en la construcción del vecino cuyos materiales tomo. La situación más frecuente y de difícil solución consiste en la construcción que invade una pequeña parte del terreno ajeno. Muchas veces, como observa Planiol, estos casos se dan con absoluta buena fe de ambas partes, porque los títulos de propiedad no suelen ser muy claros, o porque las 55 medidas resultan difíciles y frecuentemente no coincide una medición hecha por un técnico con la que realiza otro. Cierto que a través la acción de obra nueva se puede impedir la continuación de una construcción así, y aun se puede obtener la demolición de lo construido en terreno ajeno; pero terminada la construcción y si el terreno invadido con ella es muy pequeño, sobre todo, resultaría irracional proceder a demoler el edificio. Por otra parte, el constructor en terreno ajeno no puede exigir al dueño del terreno que se lo venda; solamente el dueño del terreno tiene el derecho de adquirir lo edificado, aunque rara vez le interesará un fragmento de pared, unos muros que casi nunca le prestaran alguna utilidad. Pienso que estas situaciones tiene que resolverse con un sentido de equidad, aun apartándose de la rígida aplicación de la norma positiva 2.2.5.2.6 ACCESION DE UNA COSA MUEBLE A OTRA Las tres figuras que suelen distinguir en este género de accesiones son: la adjunción, la especificación y mezcla. “La adjunción es una especie de accesión, y se verifica cuando dos cosa muebles, pertenecientes a diferentes dueños, se juntan una con otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio.” En cuanto a la especificación la doctrina se define como aquella accesión que consiste en formar una obra de nueva especie, empleando materia ajena. Nuestro Código considera dos posibilidades: que toda la materia sea ajena, o que en parte sea propia y en parte ajena. He aquí el art. 697. “Otra especie de accesión es la especificación, que se verifica cuando, de la 56 materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera; como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave.”11 En cuanto a la mezcla, los códigos modernos suelen admitir la accesión solamente cuando las dos materias no pueden separarse sin grave detrimento y siempre, supuesta la buena fe, así resuelve también el nuestro: “Art. 679. Si se forma una cosa por mezcla de materias áridas o liquidas pertenecientes a diferentes dueños, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños pro indiviso, a prorrata el valor de la materia que a cada uno pertenezca. Cuando el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente superior, el dueño de ella tendrá derecho a reclamar la cosa producida por mezcla, pagando el precio de la materia restante” 2.2.5.3 LA TRADICION En el acto de la tradición, aparece de inmediato que se entrecruzan una serie de elementos, que son propios de todo acto humano: por una parte esta la voluntad de transferir el dominio u otro derecho; por otra, la voluntad debe exteriorizarse de alguna manera, y esto sucede normalmente mediante la entrega material de la cosa. Pero, a su vez la voluntad de transferir generalmente dependerá de alguna causa, muchas veces una obligación adquirida o que se adquiere en el mismo momento, de dar una cosa. Finalmente, el negocio jurídico de la transferencia del dominio no interesa 11 CODIGO CIVIL ECUATORIANO. 57 exclusivamente a las dos partes en acción, sino de alguna manera a toda la sociedad – puede haber terceros interesados- , y por ello adquiere alguna formalidad para que sea patente a los demás, para que conste y de lugar a eventuales reclamaciones de otros interesados. Así se conforma cuatro elementos de la tradición: voluntad, entrega material, causa y solemnidades. La tradición es un modo de adquirir valido únicamente para actos entre vivos; cuando hay lugar a la sucesión por causa de muerte, se produce también una transferencia derivativa, pero no hay en ella tradición sino precisamente es otro modo de transferir del dominio que es la sucesión hereditaria. Los actos que suelen hacerse después de la apertura de la sucesión, como los de división de bienes entre los herederos, en nada cambian la naturaleza de su adquisición, que sigue siendo por sucesión hereditaria. Como queda indicado, la tradición es una convención, o sea un acuerdo de voluntades que produce efectos jurídicos. No es un contrato, ya que el contrato origina obligaciones; muchas veces la tradición será más bien la ejecución de un contrato; el contrato obligo a efectuar la tradición y al cumplirse esta se cumplió el contrato. Es decir, que muchas veces hay una causa contractual anterior a la tradición, y esta resulta el efecto de esa causa. Normalmente el contrato previo habrá creado el titulo en virtud del cual opera la tradición como modo de transferir el dominio. Era necesario recordar aquí estos conceptos, porque no se debe olvidar que nuestro sistema jurídico sigue la teoría que distingue titulo y modo, a diferencia de lo que ocurre en algunos sistemas modernos que han abandonado nuestra distinción. 58 2.2.5.3.1 ELEMENTOS SUBJETIVOS De la misma definición de nuestro Código aparece inmediatamente la necesidad de la intervención de dos sujetos en este modo de transferir los derechos: el sujeto activo o tridente, el que hace la entrega; y el sujeto pasivo, el que recibe la cosa, “accipiens” o adquiriente. El Art. 687 define estas partes que intervienen en la tradición: “Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él a su nombre, y adquiriente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por el o a su nombre”. “Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus representantes legales” Por consiguiente, las partes propiamente dichas de la tradición son los titulares del derecho, el anterior y el subsiguiente, sea que obren por si mismas o por medio de otro. Pueden intervenir en nombre de las partes tanto los representantes voluntarios, por mandato, como los representantes legales, y la ley incluye para este efecto, como un representante legal mas, al juez que actúa e