1 UNIVERSIDAD ESTATAL DE BOLIVAR FACULTAD DE JUDISPRUDENCIA, CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS ESCUELA: DE DERECHO TITULO: LA MEDIACIÓN PREJUDICIAL EN LOS JUICIOS DE ALIMENTOS EN BASE A LOS PRINCIPIOS DE CELERIDAD Y ECONOMÍA PROCESAL, PARA DESCONGESTIONAR EL JUZGADO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA EN LA CIUDAD DE SAN MIGUEL PROVINCIA BOLÍVAR PERIODO 2013 TRABAJO DE TESIS PREVIA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE: ABOGADO DE LOS TRIBUNALES Y JUZGADOS DE LA REPÚBLICA, OTORGADO POR LA UNIVERSIDAD ESTATAL DE BOLÍVAR A TRAVÉS DE LA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES, ESCUELA DE DERECHO. AUTORES: Alex Fabián Cajo Paguay. Jorge Vinicio Yánez Yepez. DIRECTOR DE TRABAJO DE TESIS: Dr. ANGEL NARANJO ESTRADA Guaranda – Ecuador 2014 2 VISTO BUENO DEL DIRECTOR DE TRABAJO DE TESIS En calidad de Asesor de Tesis, designado por disposición de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales, Escuela de Derecho de la Universidad Estatal de Bolívar, certifico que los Egresados Alex Fabián Cajo Paguay, Jorge Vinicio Yánez Yépez han culminado con su trabajo de Tesis de Abogado, con el Tema: LA MEDIACIÓN PREJUDICIAL EN LOS JUICIOS DE ALIMENTOS EN BASE A LOS PRINCIPIOS DE CELERIDAD Y ECONOMÍA PROCESAL, PARA DESCONGESTIONAR EL JUZGADO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA EN LA CIUDAD DE SAN MIGUEL PROVINCIA BOLÍVAR PERIODO 2013. Quienes han cumplido con todos los requerimientos exigidos por la Institución, por lo que se aprueba. Es todo cuanto puedo informar en honor a la verdad, facultando al interesado hacer uso de la presente, así como también se autoriza la presentación para la evaluación por parte del jurado respectivo. Atentamente, DIRECTOR DE TESIS 3 DEDICATORIA Dedico este trabajo con amor inmenso a mis sacrificados padres, quienes estuvieron a mi lado en todo momento, animándome a continuar con mis estudios, amados padres éste es nuestro triunfo. Alex Este trabajo dedico con amor a mis amados padres, quienes supieron darme su apoyo en todo momento. Jorge 4 AGRADECIMIENTO Expresamos un agradecimiento sincero a la Distinguida Universidad Estatal de Bolívar, a la Extensión San Miguel; a través de ella a la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Políticas y a sus excelentes maestros, quienes poseen una gran sabiduría para orientar a sus discípulos. Nuestra gratitud eterna al Señor Dr. Ángel Naranjo Estrada, quién con su ilustrado criterio y valiosas orientaciones supo guiar este trabajo de investigación. 5 6 DECLARACIÓN BAJO JURAMENTO DE AUTORÍA DE TRABAJO DE TESIS Alex Fabián Cajo Paguay, Jorge Vinicio Yánez Yépez juramos y somos responsables del contenido de esta tesis, doctrinas, resultados y propuesta expuestos en el Trabajo de graduación con el Tema: LA MEDIACIÓN PREJUDICIAL EN LOS JUICIOS DE ALIMENTOS EN BASE A LOS PRINCIPIOS DE CELERIDAD Y ECONOMÍA PROCESAL, PARA DESCONGESTIONAR EL JUZGADO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA EN LA CIUDAD DE SAN MIGUEL PROVINCIA BOLÍVAR PERIODO 2013. . 7 8 PRESENTACIÓN La mediación prejudicial constituye un alternativa de solución a los conflictos, históricamente se ha comprobado su efectividad, las partes adoptan una nueva cultura de solución de sus controversias. Uno de los principales argumentos para efectivizar su aplicación es el grave congestionamiento que enfrentan los Juzgados de la Niñez y la Adolescencia dentro del procedimiento de justicia que no define con celeridad la pensión alimenticia a quienes lo solicitan. El ahorro de tiempo y de recursos económicos son otros argumentos esenciales para que la sociedad ecuatoriana adopte la cultura de la mediación prejudicial. Las partes en conflicto tienen la oportunidad de conversar en forma cordial, en un ambiente de respeto mutuo, de tal manera que las partes contribuyan a que la mediación genere confianza, sea duradera, que haga posible que se logre la realización de los derechos humanos. En este marco, la presente investigación contribuye con importante información a la sociedad ecuatoriana, especialmente a las personas que por décadas han sufrido en los Juzgados de la Niñez y Adolescencia la fijación de una pensión alimenticia. Los tiempos actuales exigen celeridad y mayor respeto a los derechos de la niñez, la adolescencia y de quienes asumen la protección total de los hijos. Este trabajo destaca las ventajas del procedimiento de la mediación, desde una perspectiva contraria a la acumulación de causas en los Juzgados de la Niñez y Adolescencia. 9 INDICE DE CUADROS Y GRÁFICOS DE LAS ENCUESTAS APLICADAS A LOS PROFESIONALES EN EL LIBRE EJERCICIO DEL DERECHO. CUADRO Y GRÁFICO Nº 1……………………………………… CUADRO Y GRÁFICO Nº 2……………………………………… CUADRO Y GRÁFICO Nº 3……………………………………… CUADRO Y GRÁFICO Nº 4……………………………………… CUADRO Y GRÁFICO Nº 5……………………………………… CUADRO Y GRÁFICO Nº 6……………………………………… CUADRO Y GRÁFICO Nº 7……………………………………… CUADRO Y GRÁFICO Nº 8……………………………………… CUADRO Y GRÁFICO Nº 9……………………………............... CUADRO Y GRÁFICO N° 10……………………………………. a b c d e f g h i j 10 INDICE DE CUADROS Y GRÁFICOS DE LAS ENCUESTAS APLICADAS A VARIAS MADRES DE FAMILIA CUADRO Y GRÁFICO Nº 1……………………………………… CUADRO Y GRÁFICO Nº 2……………………………………… CUADRO Y GRÁFICO Nº 3……………………………………… CUADRO Y GRÁFICO Nº 4……………………………………… CUADRO Y GRÁFICO Nº 5……………………………………… CUADRO Y GRÁFICO Nº 6……………………………………… CUADRO Y GRÁFICO Nº 7……………………………………… CUADRO Y GRÁFICO N° 8………………………………………. CUADRO Y GRÁFICO N° 9……………………………………… CUADRO Y GRÁFICO N° 10…………………………………… Encuestas a profesionales del Derecho. Encuestas a madres de familia k l m n o p q r s t u w 11 INDICE DE CONTENIDOS Y MATERIAS Visto bueno del Director de Trabajo de Tesis……………………. Dedicatoria………………………………………………………………. Agradecimiento………………………………………………………….. Declaración bajo juramento de autoría de Trabajo de Tesis……. Presentación…………………………………………………………….. Índice de cuadros y gráficos…………………………………………. INDICE DE CONTENIDOS…………………………………………….. RESUMEN……………………………………………………………….. INTRODUCCIÓN………………………………………………………... PROBLEMA……………………………………………………………… PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA……………………………….. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA…………………………………… JUSTIFICACIÓN................................................................................... OBJETIVOS……………………………………………………………… HIPÓTESIS………………………………………………………………. VARIABLES……………………………………………………………… OPERACIONALIZACIÓN DE VARIABLES…………………………... 1 2 3 4 5 6 9 12 13 14 15 16 17 18 20 20 21 12 CAPÍTULO I MARCO TEORICO ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN…………………………. FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA…………………………………… FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA………………………………………. EL CONFLICTO…………………………………………………………. DEFINICIÓN DEL CONFLICTO……………………………………….. LA MEDIACIÓN………………………………………………………….. DEFINICIONES ACERCA DE LA MEDIACIÓN……………………… LA MEDIACIÓNPREJUDICIAL………………………………………… LA MEDIACIÓN FAMILIAR……………………………………………… EL MEDIADOR DE CONFLICTOS FAMILIARES……………………. MEDIACIÓN FAMILIAR DERECHO PENSIÓN DE ALIMENTOS…. ARGUMENTOS LEGALES PARA LA EXIGENCIA DEL DERECHO A LA PENSIÓN ALIMENTICIA QUE LOS JUZGADOS DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA DEBEN ACATAR………………………… PROCESOS A SEGUIR EN LA DEMANDA PARA RECLAMAR EL DERECHO DE ALIMENTOS…………………………………………….. LOS JUZGADOS DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA…………… MARCO METODOLÓGICO………………………………………………. 24 25 29 29 30 31 36 38 43 45 46 49 55 63 68 13 CAPÍTULO II ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS SUSTENTACIÓN DE LA HIPÓTESIS O IDEA A DEFENDER…... CONCLUSIONES………………………………………………………. RECOMENDACIONES………………………………………………… CAPÍTULO III MARCO PROPOSITIVO JUSTIFICACIÓN………………………………………………………….. OBJETIVOS……………………………………………………………….. DESARROLLO……………………………………………………………. VALIDEZ DE LA PROPUESTA………………………………………… CONCLUSIONES………………………………………………………… RECOMENDACIONES………………………………………………….. PLAN OPERATIVO………………………………………………………. BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………….. 79 81 82 84 86 87 89 89 90 91 92 14 RESUMEN La presente investigación asume un tema importante muy discutido a nivel nacional, la congestión de los Juzgados de la Niñez y la Adolescencia dificulta el cumplimiento de los derechos de los niños y adolescentes, especialmente de quienes requieren la pensión alimenticia. En tal sentido el tema de investigación nace de un problema muy bien formulado, tanto las variables independiente y dependiente contribuyen hacer un análisis de la realidad, permitiendo hacer el planteamiento del problema desde un enfoqué fáctico inicial. La necesidad de justificar la realización de este estudio permitió acudir a un conjunto de argumentos, los mismos que demuestran la importancia, la originalidad del estudio, la novedad científica que representa, el interés social, los beneficiarios directos y la pertinencia. Los objetivos de investigación mantienen coherencia con las variables del problema, su formulación clara se constituyen en indicadores para trabajar en cada uno de los capítulos de este estudio. La formulación de la hipótesis responde al problema de investigación, a sus objetivos, bajo estas directrices de lo que fue un supuesto inicialmente llevó a trabajar en su operacionalización de variables, para ir concretando las categorías científicas del marco teórico, que a mi juicio considero la columna vertebral de este estudio. A la luz del marco teórico y en concordancia con el proceso metodológico se orientó la investigación der campo, su procesamiento se lo hizo apoyado en la estadística descriptiva a través de cuadros de frecuencias, gráficos y los correspondientes análisis e interpretación de resultados. Finalmente el marco propositivo contiene una importante reforma al Código de la Niñez y la Adolescencia, la misma que incorpora la mediación como alternativa de solución a la congestión de los Juzgados de la Niñez y la Adolescencia, esta alternativa también es considerada por altos organismos que protegen a la niñez y adolescencia a nivel nacional. 15 INTRODUCCIÓN El mejoramiento de la Administración de Justicia en Ecuador alienta a la sociedad a vivir en un Estado Constitucional de derechos y justicia. Lo cual exige cambios en los Juzgados de la Niñez y Adolescencia, en la cultura de la sociedad. La mediación prejudicial para evitar congestión en los Juzgados de la Niñez y la Adolescencia es una necesidad urgente, por más que el Estado se preocupe en crear nuevos juzgados, en equipar adecuadamente, en construir nuevos edificios, etc. Nada sustituye a la cultura de la paz que representa la mediación, sencillamente porque evita complicaciones y es aplicable en sociedades cultas, que saben cómo hacer gestión del conflicto. En tal sentido este estudio contiene tres importantes capítulos. El Capítulo I corresponde al marco teórico, referencia científica legal que responde a las variables del problema de investigación, este capítulo orienta todo el proceso de investigación científica. El Capítulo II contiene el Análisis e Interpretación de resultados de la investigación de campo, en cuyo procesamiento se establecen importantes conclusiones generales que demuestran la necesidad de descongestionar los Juzgados de la Niñez y Adolescencia desde una cultura de paz, cuyo medio alternativo es la mediación. 16 El Capítulo III expone un marco propositivo de reforma al Código de la Niñez y Adolescencia, cuya base principal es la mediación prejudicial para descongestionar los Juzgados de la Niñez y Adolescencia especialmente para quienes requieren de la pensión alimenticia. EL PROBLEMA OBJETO: Cómo objeto de investigación se identifica la mediación prejudicial, la misma que permite plantear como cultura social una alternativa de solución de conflictos en este caso en lo que corresponde a los alimentos, ya que evita a las personas un desgaste al intervenir en procesos contenciosos extensos y complejos. En tal sentido la mediación prejudicial constituye una importante alternativa ágil, económica, cuyos beneficios lo reciben directamente las partes en conflicto y los juzgados de la niñez y la adolescencia. CAMPO: El campo de estudio orienta a trabajar en el ámbito del Derecho de alimentos de los menores. El interés superior del menor en el derecho de familia, exige que el menor sea sujeto de derechos. El Art. 44 de la Constitución del Ecuador manifiesta el principio del interés superior de la niñez y adolescencia y su prevalencia sobre las demás personas. Lo cual significa que toda actuación del Estado, la sociedad y la familia, garantice el pleno ejercicio de los derechos de este grupo de forma prioritaria. En este mismo ámbito La Convención sobre los Derechos del niño, El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales exigen todas las garantías necesarias, en tal sentido el derecho de alimentos debe ser atendido en forma rápida y oportuna. 17 CAUSAS 1. Congestión de los Juzgados de la niñez y la adolescencia. 2. Lentitud en la gestión de los jueces. 3. Deficiencias en el personal que intervienen en los juzgados de la niñez y adolescencia. 4. La pensión provisional de alimentos se fija en periodos de tiempo muy extensos. 5. Escasa cultura para aplicar la mediación en conflictos familiares, especialmente en el derecho de alimentos. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA La aplicación de los medios alternativos de solución de conflictos en aspectos familiares, no es nuevo. Importantes naciones a nivel mundial lo han venido utilizando, sin embargo, el sistema jurídico ecuatoriano ha dado escasa importancia, convirtiendo a la nación en una situación crítica, cuyos afectados directos han sido las madres de familia, los niños y otras personas que han esperado ansiosamente la intervención del juez fijando las pensiones alimenticias correspondientes. Durante mucho tiempo ha sido inobservada la integridad de los niños y adolescentes, lastimosamente los Juzgados de la niñez y la adolescencia escasamente han dado fiel cumplimiento. 18 En este contexto de lamentables preocupaciones se encuentran algunas personas de la ciudad de San Miguel en la provincia Bolívar. La lentitud de los procesos como de las personas responsables genera un viacrucis a las madres que requieren urgentemente una pensión alimenticia para sus hijos que presentan múltiples necesidades alimenticias, escolares, de salud, entre otras. En Ecuador no han sido suficientes para solucionar el problema de atención al derecho de alimentos las Reformas al Código de la Niñez y la Adolescencia, los juzgados especializados continúan congestionados lo que lo hace propenso a que las personas necesitadas acudan a otros medios no adecuados. En los juzgados de la niñez y la adolescencia no se les ocurre orientar a las personas que exigen las pensiones alimenticias acudir a los centros de mediación de conflictos familiares, tampoco se conoce el interés por que exista una oficina de mediación familiar en la ciudad de San Miguel, de continuar en esta situación, los derechos de los menores serán vulnerados de una manera más creciente. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ¿Qué importancia tiene la mediación prejudicial en los juicios de alimentos en base a los principios de celeridad y economía procesal, para descongestionar el juzgado de la niñez y adolescencia en la ciudad de San Miguel provincia Bolívar periodo 2013. JUSTIFICACIÓN 19 Es motivante trabajar en un tema de investigación que se relaciona con la mediación prejudicial en los juicios de alimentos, existen evidencias de la vulneración de sus derechos. En tal sentido este estudio asume un gran interés en la sociedad de San Miguel. Su nivel de importancia radica en el conocimiento de una cultura de mediación de conflictos familiares especialmente en lo que corresponde al derecho de alimentos. Las partes involucradas podrán acelerar los procesos sin tener que esperar mucho tiempo, tampoco haciendo inversiones económicas u acudiendo a otros medios ilegales. Está claro que la mediación interviene en el campo legal y constitucional, lo que constituye novedad científica para quienes desconocían la efectividad de su aplicación como parte de la garantía del interés superior de la niñez y adolescencia, donde el menor tiene derecho a una justicia especializada que además cumpla con el beneficio del menor en cuanto a su integridad física y moral. Con el procedimiento de mediación las partes pueden llegar defender sus intereses, a comprender los beneficiados hablando de una manera civilizada, con la presencia de una persona imparcial, cuya persona tiene la capacidad para no afectar los intereses del menor. Con seguridad esta investigación se convertirá en un documento de orientación para instituciones y personas interesadas en el derecho de alimentos a través de la mediación familiar prejudicial, la adopción de la cultura de la mediación permitirá avanzar en la solución de conflictos de una manera eficaz. Los resultados de este estudio se sujetarán estrictamente a una investigación de campo, lo cual demostrará su originalidad. 20 Para la realización de esta investigación dispongo de los recursos necesarios, la voluntad de aportar con un granito de arena a las Ciencias del Derecho. OBJETIVOS OBJETIVO GENERAL Demostrar la importancia de la Mediación prejudicial en el derecho de alimentos en los Juzgados de la Niñez y Adolescencia, para evitar su congestión en la ciudad de San Miguel. OBJETIVOS ESPECÍFICOS 1. Analizar los fundamentos jurídicos nacionales e internacionales que sustentan la mediación, en los juicios de alimentos en base a los principios de celeridad y economía procesal, que eviten la congestión de los Juzgados de la niñez y adolescencia. 2. Consultar a expertos en el conocimiento de la mediación prejudicial, especialmente en lo que respecta a la pensión alimenticia. 3. Reformar el Código de la Niñez y la Adolescencia, con la finalidad de utilizar la mediación familiar extrajudicial, que permita descongestionar los juzgados de la Niñez y la Adolescencia y atender el derecho de alimentos. 21 HIPÓTESIS La mediación prejudicial en el derecho de alimentos, evita la congestión de los juzgados de la niñez y adolescencia. VARIABLES VARIABLE INDEPENDIENTE La mediación prejudicial. VARIABLE DEPENDIENTE Congestión de los juzgados de la niñez y adolescencia. 22 OPERACIONALIZACIÓN DE VARIABLES VARIABLE INDEPENDIENTE: Mediación prejudicial. CONCEPTUALIZACION DIMENSIÓN INDICADORES ÍTEMS TÉCNICAS INSTRUMENTO Es una instancia obligatoria previa a la iniciación de algunos tipos de juicios. Instancia obligatoria en inicio de juicio. Promueve un acercamiento entre las personas inmersas en un conflicto: Civiles judiciales ventajas como: Descongestión de los Tribunales y Juzgados. ¿La mediación familiar es aplicable en la fijación de pensiones alimenticias? ¿La mediación familiar es una alternativa para descongestionar los juzgados de la niñez y adolescencia? ¿La mediación permite responder a Entrevistas Encuestas 23 Celeridad y economía de tiempo y de dinero. Incremento de la participación de los actores del conflicto. Capacidad para asumir responsabilidad personal en la solución del problema. los derechos de la niñez y adolescencia? 24 VARIABLE DEPENDIENTE: Descongestión de las causas en el derecho de alimentos. CONCEPTUALIZACION DIMENSIÓN INDICADORES ÍTEMS TÉCNICAS INSTRUMENTO Es un proceso administrativo de justicia que permite mejorar la de atención y celeridad, de acuerdo a los derechos de la niñez y la adolescencia. Capacidad de atención. Celeridad en asuntos de la Niñez y Adolescencia. Demanda diaria. Falencias en los juzgados. Lentitud en los procesos. Propenso a la corrupción. ¿En importante incrementar en el país los juzgados de la niñez y adolescencia? ¿Existen otras alternativas innovadoras para evitar la acumulación de causas en los juzgados de la niñez y adolescencia? Entrevistas Encuestas 25 TAREAS 1. Consultar a expertos en mediación familiar, especialmente en el derecho de alimentos. 2. Cumplir con los objetivos de la investigación. 3. Realizar una investigación responsable que permita persuadir a la adopción de la cultura de la mediación familiar para evitar el congestionamiento de los juzgados de la niñez y adolescencia. 4. Realizar una búsqueda de información en aspectos de mediación familiar en otros contextos de Latinoamérica, a través de las TIC. 26 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN Importantes estudios nacionales e internacionales se han realizado con respecto a la mediación en diferentes ámbitos, dado a su amplitud es pertinente ubicar en lo concerniente al campo de la mediación familiar como una alternativa para descongestionar los juzgados de la niñez y adolescencia. Estudios como Ochoa Maritza Elizabeth, reconoce el uso de métodos alternativos de solución de conflictos encargados de la administración de justicia con celeridad. La mediación en la celeridad procesal en materia de alimentos por parte de los Juzgados de la Niñez y Adolescencia en la ciudad de Quito año 2009, presentas un estudio detallado el Autor Sánchez Pérez Rodrigo Alexander, quien publica su tesis el 15 de abril de 2013. En su tesis propone un marco de análisis de las ventajas del procedimiento de mediación, en forma principal enfoca la necesidad de que sean los Juzgados de la Niñez y Adolescencia sean los primeros que cuenten con una Sala Especializada que trabaje en forma conjunta; no se puede aceptar que el juicio de alimentos se convierta en un instrumento de venganza particular de las partes, se debe buscar el equilibrio y es evidente que con la implementación de estas Salas se busca mejorar el sistema de justicia sin hacer que las personas dejen de ser asesoradas por profesionales en el campo del Derecho. 27 El Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia en el año 2011aplicó una encuesta a los Juzgados de la Niñez y la Adolescencia, su informe visualiza muchos factores que dificulta el cumplimiento eficiente de su administración, textualmente se conoce que el 63% de las oficinas son arrendadas, un 32% son propias y apenas un 2% se encuentran en comodato u otras formas de propiedad. Estas y otras investigaciones revelan las dificultades que atraviesan los Juzgados de la Niñez y Adolescencia en el Ecuador. FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA Filosóficamente este estudio se fundamenta en la evolución de la mediación, desde tiempos antiguos ha estado presente en la sociedad, importantes civilizaciones como la ateniense, china, japonesa, africana, mexicana e incaica lo demuestran. No se descarta la posibilidad de que la mediación tiene relación con la filosofía, por mucho tiempo se concebía, que los conflictos tenían repercusión con los elementos superiores del ser. “Los griegos manifestaban la necesidad de relacionar dos elementos distintos, mencionaban la situación intermediaria que tenía el ser humano como facilitador en la relación de dos mundos el de Dios y el alma”. En el campo del Derecho Internacional la mediación es considerada como un método para resolver disputas, antes que acudir a un conflicto bélico. En los años setenta en los Estados Unidos se utilizó la mediación para resolver el volumen de expedientes que ingresaban al sistema judicial. 28 En Ecuador la mediación tuvo su inicio en los años noventa, luego en 1997 se elaboró la Ley de Arbitraje y Mediación posteriormente en el año 1998, la Constitución Política reconoció los métodos alternativos de solución de conflictos entre ellos el arbitraje y la mediación. En el año 2008 se hizo una reforma, a los medios alternativos de resolución de conflictos los mantiene vigentes. En 2007 se realizó la promulgación de un instructivo de derivación de causas, instrumento que establece la procedencia de la mediación en todo lo relacionado a materias transigibles siempre y cuando no vulnere los derechos irrenunciables de las personas, especialmente los de la niñez y adolescencia. El reconocimiento legal de los métodos alternativos para la resolución de conflictos se encuentran establecidos con mayor profundidad en actual Constitución del Ecuador, el Artículo 190 indica lo siguiente: “Se reconocerá el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la resolución de conflictos. Estos procedimientos se aplicaran con sujeción a la ley, en materias en que por su naturaleza se pueda transigir” con sujeción de la ley”. Por otra parte la Ley de Arbitraje y Mediación actual, establece: “La mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extrajudicial y definitivo, que ponga fin al conflicto.” El Artículo 48 de la Ley de Arbitraje y Mediación establece que para actuar como mediador independiente o de un centro, deberá contarse con la autorización escrita de un centro de mediación. Esta autorización se fundamentará en los cursos académicos o pasantías que haya recibido el aspirante a mediador. 29 Para calificarse como mediador no se requiere un título académico, sin embargo en la práctica y la observación se percibe que muchas personas pueden ser mediadoras. El artículo 50 ibídem señala el carácter confidencial de la mediación. Hace referencia a que las personas que están en un proceso de mediación deben guardar la debida reserva de lo que se comunique en la sesión. Las partes de común acuerdo pueden renunciar a la confidencialidad. Es importante también señalar que el mediador debe considerar el significado de la confidencialidad cuando se trata de asuntos de violencia intrafamiliar, o en los que se involucra derechos y obligaciones para con niñas, niños y adolescentes. Por otra parte fundamenta en la Convención sobre los Derechos del Niño, obliga a los Estados en relación al principio de interés superior: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” “Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia 30 de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.” El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10, numeral tercero, reconoce: Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. La presente investigación asume especial interés en el estudio de la mediación prejudicial en relación a la pensión alimenticia y la congestión de los juzgados de la niñez y adolescencia. Con la finalidad de organizar las categorías fundamentales que nacen de las variables del problema que se investiga, es importante trabajar en el estudio del conflicto, ya que no puede haber mediación sino está presente el conflicto. En tal sentido este tema permite analizar las ventajas y desventajas del conflicto y su nivel de incidencia en la sociedad ecuatoriana, lógicamente en lo que corresponde a la segunda variable del problema de investigación. 31 FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA EL CONFLICTO El ser humano desde que está presente en el planeta tierra ha vivido en permanente conflicto, ya sea con la naturaleza, o con sus semejantes, en tal sentido el conflicto no es más que una confrontación entre personas o grupos humanos, las oposiciones o desacuerdos, se presentan porque sus posiciones, intereses, necesidades, son incompatibles, es decir una de las partes se impone a la otra. El conflicto ha sido un tema de estudio desde distintas perspectivas, en tal sentido investigadores como Ralf Dahrendorf (1979), Karl Marx (1818-1883) definen el conflicto a su manera, el primero considera que” es de carácter universal, la tendencia a establecer soluciones radica en el cambio socia”1l. Para Marx, “el conflicto tiene su origen en la dialéctica del materialismo dialéctico y en la lucha de clases, capitalismo vs proletariado”2, el conflicto dialécticamente es necesario, ya que el ser humano interviene en la contradicción de la contradicción, lo cual es positivo en la transformación de la ciencia; desde la lucha de clases el trabajador debe pelear en el planteamiento de un modelo diferente y justo. El conflicto es entre ricos y pobres, entre burgueses y proletarios, por la existencia de diferencias de clase, explotados y explotadores. 1 Dahrendorf, Ralf (1979). Las clases sociales y su conflicto en la sociedad industrial. Ediciones Rialp. ISBN 978-84-321-1275-1. 2 Karl Marx (1818-1883) Teoría del conflicto. https://es.wikipedia.org/wiki/ISBN https://es.wikipedia.org/wiki/Especial:FuentesDeLibros/978-84-321-1275-1 32 Wright Mills y otros sociólogos, analizan diferentes tipos de conflictos tales como: productores y consumidores, entre jóvenes y adultos, hombres y mujeres; grupos raciales y étnicos, entre otros. Los citados autores con sus estudios contribuyen a la conformación de la Teoría del Conflicto. En fin son muchos los filósofos, sociólogos que enfocan el conflicto social, más en esta oportunidad es necesario abordar en el estudio del conflicto dentro del ámbito jurídico. DEFINICIÓN DEL CONFLICTO Definitivamente el conflicto es un problema, desacuerdo o discusión entre dos o más personas, también puede ser individual, es decir con uno mismo. En esta oportunidad se define dentro de las controversias entre personas. El conflicto en derecho, designa posiciones antagónicas. Para Cabanellas (1993) define al conflicto como:” Lo más recio e incierto de un combate, pelea, contienda, es la oposición de intereses en que las partes no ceden; es el choque o colisión de derechos o pretensiones”3. No hay sociedad que pueda escapar al conflicto, su naturaleza está en la existencia social, aunque su presencia sea recia, combativa, de contienda, no siempre es negativo, ya que su propia naturaleza puede conducir al diálogo, a la búsqueda de alternativas de solución. Cabe que el conflicto de no ser bien conducido genera violencia, fenómeno que lesiona a las personas y necesariamente la ley sanciona. La naturaleza del conflicto, lleva a identificar diferentes tipos, al respecto es 3 Cabanellas, G. (1993). Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires: Heliasta S.R.L. 33 importante acudir a la clasificación que determina Aparici y Leiva de la siguiente manera: “Conflicto de intereses.- Se trata de una situación es la que la persona o las personas tienen que decidir entre dos opciones, cada una de las cuales satisface a uno de sus intereses en perjuicio del otro. Conflicto estructural.- Este tipo de conflictos viene determinado por la necesidad de tomar decisiones dentro de estructuras que se rigen por ciertas normas y limitan nuestro campo de acción. El conflicto de valores.- Los valores que cada cual respeta y considera son lo que guían nuestra conducta, ante nosotros mismos y ante la sociedad. Conflicto de relación.-El hombre en tanto ser social constantemente se relaciona con los demás. Sin embargo, cada uno de nosotros habrá experimentado que hay personas con las que se relaciona más fácilmente que con otras. Conflicto sobre los datos.-Este tal vez sea uno de los tipos de conflictos más frecuentes. Como es fácil de intuir, viene provocado por una falta de información respecto a un hecho o por una interpretación diferente de los mismos datos”4. (págs. 14, 15) El ser humano frente al conflicto, en todos los tiempos ha sentido la necesidad de identificar y establecer alternativas de solución, una de ellas es el proceso judicial, cabe anotar que es un proceso antiguo, con la evolución de la sociedad se ha logrado superar el juzgamiento inquisitorio, al del debido proceso. En este contexto la negociación se constituyó en una importante alternativa para enfrentar los 4 Aparici y Leiva. El conflicto. 34 conflictos, lo que llevó a participar en el litigio, donde se identifican un ganador y un perdedor. Una forma contraria a la violencia, el abandono, la sumisión a la autoridad, es la aplicación de métodos Alternativos de Solución de Conflictos. Al respecto las civilizaciones antiguas como la Hebrea y la China, vieron importante acudir a los métodos alternativos, es decir acudían al sistema judicial, ya en el Derecho Romano utilizaron el común acuerdo entre las partes en conflicto, la participación de un tercero tenía la capacidad para resolver las controversias, cabe anotar que en este acto no había la intervención de una autoridad. Actualmente, tanto el sistema judicial y el extrajudicial permite a los ciudadanos acudir a ellos para resolver sus conflictos, pero el sistema judicial se ve congestionado por los abundantes casos que tiene bajo su responsabilidad. En tal sentido se acude desde hace rato a otros medios alternativos. Al respecto es importante citar a Romero (1997) quien considera que: “Para fortalecer a la Función Judicial y su cometido de resolver disputas sobre derechos reclamados por ciudadanos, en varios países del mundo y, relativamente hace poco en Latinoamérica, se han empezado a desarrollar los llamados medios alternativos de solución de conflictos”5 5 Romero Parducci, H. (1997). Medios alternativos de solución de conflictos. Revista MASC, 1. 35 Veintimilla (2005), pone especial atención a los “mecanismos extrajudiciales”6, Highton y Álvarez (1998) en cambio consideran que estos “procedimientos Ahorran tiempo, dinero, evita sobrecarga procesal y procesos que estén acordes a las necesidades únicas de las partes con mejores resultados”7. Cuando se habla de mecanismos extrajudiciales, viene a la idea de que no es siempre necesario acudir a un Sistema Judicial, con los medios alternativos es posible resolver numerosos casos de una manera más rápida y eficiente. La mediación constituye un medio efectivo, no nació recientemente, es tan antigua como antiguo es el hombre, en tal sentido ha evolucionado conforme el hombre y los conflictos evolucionan. LA MEDIACIÓN La mediación desde tiempos antiguos ha sido muy valorada, la Biblia considera al Señor Jesús como un mediador entre el hombre y Dios. La mediación, es una adaptación actualizada de lo que ya existía en otros escenarios culturales, aparece cuando existe conflicto entre dos o más personas, en tal sentido el conflicto se constituye en el elemento principal de la mediación. 6 Vintimilla, J. (2005). Algunos apuntes preliminares y doctrinarios sobre la mediación. Revista MASC. 7 Highton E., Álvarez G. (1998). Mediación para resolver conflictos. Buenos Aires: AD-Hoc. 36 En la Edad Moderna la mediación fue utilizada especialmente en el ámbito del Derecho Internacional, tuvo gran importancia en el establecimiento de las relaciones y del respeto de los pactos. En este tiempo la justicia entre los Estados sólo se llegaba a acordar a través de buenos oficios, arbitraje y la mediación. A mediados del siglo XX, aparece la mediación en una forma profesional. De acuerdo a Miranzo de Mateo Santiago “El antecedente más destacado es la Convención de la Haya de 18 de octubre de 1907 sobre solución de controversias internacionales. Con esta normativa se inicia el reconocimiento del arbitraje y de la mediación jurídica como medios no jurisdiccionales de resolución de conflictos. Este texto recoge el reconocimiento de la mediación jurídica como institución distinta tanto de la jurisdicción como de otros medios alternativos de solución de conflictos, tales como el arbitraje y la conciliación”8 El Tribunal Internacional de Justicia de la Haya en 1921 dio lugar a que la mediación se la utilice como medio de solución de conflictos aparezca casi simultáneamente en algunos países de Europa, Latinoamérica y Estados Unidos de Norteamérica. En lo que corresponde al Ecuador la mediación fue sometida a consulta popular. El resultado de aquella Consulta del 26 de noviembre de 1995 fue negativo, el pueblo no aprobó ninguna pregunta. Pero esta negativa popular no fue respetada, ya que el 16 de enero de 1996, se publicó en el Registro Oficial dentro de un segundo bloque de reformas. 8 Miranzo de Mateo Santiago. Revista de Mediación. Año 3. Nº 5. Marzo 2010. http://revistademediacion.com/wp-content/uploads/2013/06/Revista-Mediacion-05-03.pdf 37 Si el pueblo no aceptó los medios alternativos y luego se puso en la Constitución, por lógica carece de validez. Sin embargo en la Constitución Política de 1998, definitivamente quedó establecido los medios alternativos de solución de conflictos en el Art. 191, inciso tercero: “Se reconocerán el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la resolución de conflictos, con sujeción a la ley”9. La Constitución actual a través del artículo 190 de manera específica se reconoce a la mediación como un medio de solución de conflictos. El Articulo 190, de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro oficial de 20 agosto del 2008 manifiesta: “Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir…”10 Definitivamente no se comprende por qué el pueblo ecuatoriano en principio rechazó los medios alternativos de solución de conflictos, tampoco es prudente que en un país democrático sin el consentimiento del pueblo se publique, a mi juicio entiendo que a lo mejor el país no conocía el verdadero significado que tienen los medios alternativos de solución de conflictos. En tiempos actuales los ecuatorianos tenemos una visión más clara acerca de la mediación, al estar garantizada en la actual Constitución, se constituye en un derecho, al que pueden acceder todos los ciudadanos. Sin embargo la mediación 9 Constitución Política de 1998, Art. 191. 10 Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro oficial de 20 agosto del 2008, Articulo 190. 38 a pesar de constar legalmente como medio alternativo de solución de conflictos no se aplica frecuentemente en la justicia ordinaria antes de iniciar un proceso judicial, como lo hacen en Bulgaria, Bélgica, Dinamarca, Alemania, Estonia, Irlanda, Grecia, EEUU, Francia, Italia, Chipre, España, Finlandia, Suecia entre otros . De acuerdo al Dr. Vinicio Palacios Morillo: “La Ley de Arbitraje y Mediación vigente, es Ley de la República desde el 4 de septiembre de 1997, publicaba en el Registro Oficial número 145, esta norma jurídica derogó disposiciones de Arbitraje que se encontraban contenidas en el Código Procesal Civil y la Ley de Arbitraje Comercial, dictada mediante Decreto Supremo No. 735 de 23 de octubre de 1963 y publicada en el Registro Oficial No. 90 de 28 de octubre de 1963 del Ecuador. Además viabilizó la Mediación en el Ecuador, tanto en lo que respecta a Mediación Institucional como a Mediación Comunitaria, establece determinados requisitos y formalidades que deben cumplir tanto Mediadores como Centros de Mediación, para que cumplan con su finalidad en forma completa”11. DEFINICIONES ACERCA DE LA MEDIACIÓN No hay duda que la mediación en todos los tiempos ha sido el mejor proceso destinado a la solución de los conflictos sociales, en tal sentido son innumerables las definiciones que se exponen en la comunidad científica mundial. Para Prada 11 Palacios Morillo Vinicio. La mediación. Revista Judicial derechoecuador.com última actualización 17 de julio de 2013. http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/procedimientocivil/2012/02/28/la- mediacion 39 Rodríguez Mercedes: “La mediación implica la comunicación que tiene una importancia vital en el desarrollo y la convivencia entre los hombres, pues a través de ella obtenemos el reconocimiento y la validación necesarios para desarrollar nuestra identidad como seres humanos a lo largo del camino”12 Los métodos alternativos en la solución de conflictos tienen reconocimiento mundial, desde una cultura de paz, de tal forma que los administradores de justicia tienen la obligación de dar celeridad a los procesos que tienen a su cargo. Dado a la amplitud de cobertura de la mediación, en esta oportunidad es importante delimitar su espacio a lo concerniente a la mediación prejudicial en los juicios de alimentos en base a los principios de celeridad y economía procesal, para descongestionar los Juzgado de la Niñez y Adolescencia. En tal sentido es obligación del Estado garantizar el respeto y protección de sus derechos. En los últimos años la pensión provisional de alimentos, no logra fijarse en el tiempo que establecen las normas pertinentes, en algunos casos llega hacerse realidad luego de haber pasado un año. Tal situación es contraria al principio de celeridad que manifiesta la Constitución del Ecuador. Los administradores de justicia manifiestan que sus juzgados viven en permanente congestión, ya que en el país existe una excesiva demanda. Tal situación constituye un indicador de las debilidades que viven los Juzgados de la Niñez y Adolescencia, junto a la congestión sufren las madres de familia y los menores de edad. 12 Prada Rodríguez Mercedes en su obra La Mediación: Presente, Pasado y Futuro de una Institución Jurídica página 7. 40 En todos los tiempos la demanda de alimentos ha sido un problema para la sociedad ecuatoriana, lo que ha obligado en estos últimos tiempos a la creación de nuevos juzgados, nuevas personas profesionales, más gasto público, pero el aplazamiento de audiencias, de citaciones, de resoluciones, gastos judiciales, servicios profesionales marcan distancias extremas, de tal manera que la fijación de la pensión de alimentos se transforma en un viacrucis. Es en este escenario social que la mediación prejudicial toma fuerza, por ser oportuna, rápida, barata. Los países desarrollados gozan de los beneficios. LA MEDIACIÓN PREJUDICIAL La mediación prejudicial ha tomado gran importancia en el derecho Argentino, consideran que tanto la “mediación como la conciliación jurídica son métodos de resolución alternativa de conflictos, como medio de acceso a la justicia que evita y descongestiona procesos administrativos tradicionales del poder judicial”13. Por otra parte fundamentan que la mediación prejudicial tiene como base la de “democracia, la pacificación social, el diálogo, el respeto y el consenso para la convivencia. En este marco surge la pregunta, ¿Se debe aplicar la mediación prejudicial, para evitar los juicios de alimentos? Sin duda la respuesta leva a considerarla como idónea, aplicable, por tanto es importante trabajar en esta nueva cultura, que permita a los usuarios de la justicia encontrar sosiego en los procesos contenciosos 13 http://es.wikipedia.org/wiki/Mediaci%C3%B3n_%28Derecho%29 41 repudiados por sus altos niveles de complejidad y gran costo. De igual manera que lleguen los beneficios a la gestión de los juzgados en el derecho de familia. Como alternativa para la congestión de los juzgados de la niñez y adolescencia en el país, se ha puesto los ojos en la creación de más juzgados especializados, pero ante los casos abundantes de reclamos de alimentos, dichos juzgados no serán nunca suficientes, porque aún con el profesionalismos que apliquen y la celeridad que brinden se conoce que por lo menos los juzgados demoran entre tres a seis meses, para que los jueces puedan dar una resolución. Hay que aclarar que en los tiempos indicados no se toma en cuenta el proceso de liquidación para que puedan cobrar las pensiones, como también para el aumento o rebaja de pensiones, en este caso también se llevan varios meses. Frente a esta situación es importante citar los argumentos científicos de personas vinculadas con la mediación, en tal sentido apreciemos los aportes de la Dra. Benegas Brenda: “La mediación como proceso de administración pacífica de problemas propicia que los/las involucradas/ os en conflictos abandonen sus posiciones de combate y comiencen a transitar por un caminos de comunicaciones motivadas por un diálogo libre y democrático, cifrado en valores de justicia, equidad de género, responsabilidad y de respeto por la dignidad del otro/a del interesado/a, para en conjunto encontrar respuestas satisfactorias, construidas a su medida, que respondan a las mutuas expectativas singulares con igualdad de género”14 14 Benegas Brenda. Los Derechos Humanos, La Equidad y la Igualdad de Género en la Mediación, 2010, pág. 31. 42 Lo que quiere decir la autora es que en Ecuador definitivamente adoptemos a la mediación como una cultura, en base a esta llegar a una transformación social en aspectos prejudiciales, que puede ser aplicable en el Derecho de Familia, como en otras prácticas sociales. Lo que implica que definitivamente se de paso a esta nueva oportunidad para solucionar conflictos familiares y de otra índole, y puedan ser protagonistas en sus propias soluciones, es importante que la sociedad ponga voluntad, ya que es un requisito fundamental para establecer acuerdos entre las partes. Para lograr este objetivo es importante que haya un mediador, al respecto el Art. 48 de la Ley de Arbitraje y Mediación manifiesta: “que para actuar como mediador independiente o de un centro, deberá contarse con la autorización escrita de un centro de mediación”15 En opinión de Pérez Sergio David considera que: “Esta autorización se fundamentará en los cursos académicos o pasantías que haya recibido el aspirante a mediador. Actualmente para calificarse como mediador no se requiere un título académico, sin embargo en la práctica y la observación se percibe que muchas personas pueden ser mediadoras. La diferencia se ve en los resultados. Los cursos de mediación son cortos y no permiten profundizar en el conocer, hacer y ser de los futuros mediadores y de los usuarios que requerirán sus servicios16. 15 Art. 48 de la Ley de Arbitraje y Mediación. 16 Pérez Sergio David. La Mediación Prejudicial Obligatoria en los juicios de alimentos. 43 La Ley de Arbitraje y Mediación “Art. 50.- La mediación tiene carácter confidencial. Los que en ella participen deberán mantener la debida reserva. Las fórmulas de acuerdo que se propongan o ventilen no incidirán en el proceso arbitral o judicial subsecuente, si tuviere lugar. Las partes pueden, de común acuerdo, renunciar a la confidencialidad. Art. 51.- Si alguna de las partes no comparece a la audiencia de mediación a la que fuere convocada, se señalará fecha para una nueva audiencia. Si en la segunda oportunidad alguna de las partes no comparece, el mediador expedirá la constancia de imposibilidad de mediación. Art. 52.- Los gobiernos locales de naturaleza municipal o provincial, las cámaras de la producción, asociaciones, agremiaciones, fundaciones e instituciones sin fines de lucro y, en general, las organizaciones comunitarias, podrán organizar centros de mediación, los cuales podrán funcionar previo registro en el Consejo Nacional de la Judicatura. La comprobación de la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente Ley y su reglamento, por parte de un centro de mediación dará lugar a la cancelación del registro y prohibición de su funcionamiento. El Consejo de la Judicatura podrá organizar centros de mediación pre procesal e intraprocesal. Nota: Artículo reformado por Ley No. 0, publicada en Registro Oficial Suplemento 544 de 9 de Marzo del 2009. Art. 53.- Los centros de mediación que se establecieren deberán contar con una sede dotada de elementos administrativos y técnicos necesarios para servir de apoyo para las audiencias. 44 Los centros que desarrollen actividades de capacitación para mediadores deberán contar con el aval académico de una institución universitaria. Art. 54.- Los reglamentos de los centros de mediación deberán establecer por lo menos: a) La manera de formular las listas de mediadores y los requisitos que deben reunir, las causas de exclusión de ellas, los trámites de inscripción y forma de hacer su designación para cada caso; b) Tarifas de honorarios del mediador, de gastos administrativos y la forma de pago de éstos, sin perjuicio de que pueda establecerse la gratuidad del servicio; c) Forma de designar al director, sus funciones y facultades; d) Descripción del manejo administrativo de la mediación; y, e) Un código de ética de los mediadores. Art. 55.- La conciliación extrajudicial es un mecanismo alternativo para la solución de conflictos. Para efectos de la aplicación de esta Ley se entenderán a la mediación y la conciliación extrajudicial como sinónimos. Art. 56.- Los jueces ordinarios no podrán ser acusados de prevaricato, recusados, ni sujetos a queja por haber propuesto fórmulas de arreglo entre las partes en las audiencias o juntas de conciliación”17. LA MEDIACIÓN FAMILIAR 17 Ley de Arbitraje y Mediación Art. 50, 51, 52, 53,54.55, 56. 45 La familia es considerada como la célula fundamental de la sociedad, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la define como el elemento natural, universal y fundamental de la sociedad, tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado, lo que significa que tanto la familia como la maternidad están bajo la protección del Estado ecuatoriano, de igual manera la protección estatal de acurdo a la jurisprudencia Constitucional también se rige a la maternidad. Según Rosas Torres Damián: “La familia representa la primera institución de la organización de la sociedad, y por ende del Estado, cuya aparición se debe a la naturaleza consustancial del ser humano. La familia, al igual que la sociedad han venido y vienen experimentando un desarrollo en su historia como es natural, como consecuencia de su proceso evolutivo, cuyo desarrollo natural se debe a una serie de factores sociales, económicos, culturales, etc., condicionados por la sociedad y sus instituciones, y porque no, por las políticas legislativas; existiendo actualmente diversidad de formas de familia, en cuanto a su composición y estructura, requiriendo por tanto, la participación del Derecho que coadyuve a su protección integral”18. Para Corral Hernán: “El deseo por la preservación de la familia, considerada elemento fundamental para la vida del hombre en comunidad, se ha traducido en una multiplicidad de consagraciones normativas en textos jurídicos de la más alta jerarquía e importancia. En ellos el Estado y la comunidad internacional reconocen en la familia una realidad que es prejurídica, y no creada y diseñada por las normas legales emanadas por la autoridad política estatal o de organismos supraestatales o para estatales; dicho reconocimiento implica un respeto por la autonomía de los fines y la libertad de desarrollo de cada una de las familias para alcanzar estas 18 Rosas Torres Damian Enríquez. Protección Jurídica de la Familia. Artículo publicado en Internet. ilustrados.com/tema/9840/Proteccion-Juridica-familia 46 finalidades; además del reconocimiento, el Estado o la comunidad internacional se obligan a proporcionar una protección especial a la familia…….”19 La mediación familiar es aplicable en las crisis que se presentan en los hogares o seno familiar, su función es mitigar los efectos negativos de los conflictos familiares. Con la mediación es posible superar los conflictos en el menor tiempo y con el menor costo emocional, y financiero. En este importante proceso interviene un profesional independiente e imparcial, claro es con una formación y suficiente experiencia en la resolución de conflictos familiares, este tipo de profesional está capacitado para gestionar los intereses comunes de las partes en controversia, el objetivo fundamental es llegar a establecer acuerdos positivos y perdurables entre padres, hijos y abuelos. En la mediación familiar, el mediador asume un compromiso importante que busca restaurar la comunicación en la pareja. El objetivo principal es evitar las secuelas emocionales que los procesos contenciosos presentan en los conflictos familiares. La mediación familiar dado a su nivel de importancia es vista como un trabajo social, al respecto Mayer (1996) indica: “El trabajo Social ha intervenido en muchas ocasiones como intermediario en conflictos familiares o con la sociedad”20. Teare y 19 Corral, Hernán, Derecho y Familia citado por Carrasco Barraza, Alejandra, “A la sombra de la torre de Babel. Apropósito de recientes reflexiones jurídicas sobre la familia”, Revista Chilena de Derecho, Santiago, Chile, Vol. 21, No. 2, Mayo-Agosto, 1994, p. 372 20 Mayer (1996) citado por M. Paz García- Longoria Serrano, Antonia Sánchez Urios La Mediación Familiar como Forma de Respuesta a los Conflictos Familiares, Universidad de Murcia. 47 McPheters (1970), Germain y Gitterman (1996), consideran al trabajo social de la mediación; como: “apoyo, orientación, gestión, defensa y evaluación”21 Desde la concepción de la mediación como trabajo social, cumple un papel de intervención que llega a identificar las fuentes del conflicto familiar, conecta al conflicto familiar con el sistema social de una manera más real, donde interviene la persuasión y la negociación. Para que de sentido al denominado trabajo social de la mediación necesariamente tiene que cumplir con una forma específica de intervención en el que actúa un profesional denominado mediador. EL MEDIADOR DE CONFLICTOS FAMILIARES Quien asuma el papel de mediador, necesariamente tiene que respetar las reglas éticas, para no atentar los intereses de las partes, la confianza de los clientes y desde luego que el mediador no llegue a exponerse a sanciones legales. En tal sentido el mediador deber hacerse las siguientes preguntas:  ¿Cómo guiar el proceso de mediación?  Cómo decidir frente a las necesidades de las partes?  ¿Cómo desarrollar su imparcialidad?  ¿Cómo proteger la confidencialidad que expresan las partes en conflicto?  ¿Cómo actuar en los procesos de la mediación familiar, que permita defender sus intereses? 21 Mayer (1996) citado por M. Paz García- Longoria Serrano, Antonia Sánchez Urios La Mediación Familiar como Forma de Respuesta a los Conflictos Familiares, Universidad de Murcia. 48 Si el mediador logra contestar las preguntas citadas llegará a establecer un acuerdo justo para las partes, además podrá crear vínculos de respeto entre el mediador y las partes en conflictos familiares, de tal manera que llegue a impactar con un liderazgo profesional. El mediador debe escuchar por igual a las partes, para que puedan expresar sus intereses, debe tener capacidad para averiguar cuidadosamente las necesidades que en muchos casos ocultan las partes en conflicto. También debe ser cuidadoso en la toma de decisiones, es importante que oriente a las partes en vez de ignorar a una de ellas, no debe revelar lo que le ha contado la otra parte, tampoco debe inclinarse a favor de una de las partes. Si se inclina a favor de una de las partes, no está comprimiendo con las normas éticas. Este tipo de persona no puede definitivamente ser mediador de conflictos, en este caso sería una pérdida de tiempo y además estaría perjudicando a la mediación y a los mediadores éticos. MEDIACIÓN FAMILIAR EN LA PENSIÓN DE ALIMENTOS Cuando se intenta hablar del Derecho de Alimentos en la realidad ecuatoriana, se piensa en el calvario que sufren las mujeres en los Juzgados de la Niñez y Adolescencia. Ante tal situación el Estado ha venido buscando alternativas para evitar la vulneración de los derechos de los niños/as y adolescentes. En Ecuador no se logrado bajar los altos índices de separación o divorcios, lo que implica que las madres sean quienes tutelan el derecho a la pensión de alimentos de sus hijos/as. Está claro que un alto porcentaje de mujeres no reciben la pensión de 49 alimentos, y quienes la reciben se quejan que no les alcanza para hacer frente a las necesidades de sus hijos. Cuando intentan establecer una demanda ante las instancias judiciales, empieza su calvario, saben que no será fácil, en el país existe una estructura organizacional en los Juzgados de la Niñez y Adolescencia insuficiente, es verdad que en los últimos tiempos se han incrementado nuevos juzgados, más personas, más profesionales, pero los procesos continúan tardíos, mientras las necesidades de los niños/as y adolescentes se presentan cada día. Entonces surge la pregunta ¿Es esta la manera del Estado y la sociedad como protege a la familia?. ¿A la Asamblea Nacional le ha dado éxito la aprobación de la Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia, en el tema pensión de alimentos y su tabla de pensiones alimenticias mínimas, son justas, las pensiones alimenticias de carácter provisional han sido sustituidas por una justa? Verdad que no, En muchos casos la pensión provisional queda fijada de manera permanente. Sin embargo en el Ecuador se habla que existe una legislación que permite el acceso, el goce y el disfrute a la pensión de alimentos, al igual que otros derechos de las mujeres y de los hijos. Nadie duda que en teoría el país goza de una excelente legislación en materia de pensión alimenticia, más la realidad es otra. Frente a esta situación en los últimos años se han realizado importantes debates en torno al acceso a la justicia de los niños, niñas y adolescentes. Estos debates han tomado un enfoque de género, cuya finalidad ha sido analizar y comprender las características que definen a hombres y mujeres, así como sus semejanzas y diferencias. 50 En los debates antes indicados se reconoce la desigualdad entre hombres y mujeres en la vida social tanto públicos como privados. También se ha tomado en los debates la discusión de los enfoque de los Derechos Humanos, todos concuerdan, que deben ser garantizados por el Estado. Cuando afirman que todas las personas gozan de derechos, se entiende que también participan los niños/as, adolescentes y mujeres. Los Derechos Humanos Universales reconocen que los niños y niñas deben recibir como derechos el cuidado, la asistencia que les aseguren la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica. De la mujer madre se habla muy poco, si ella asume toda la responsabilidad de criar a los hijos, también necesita ser favorecida, las pensiones alimenticias en el mejor de los casos se orientan únicamente a los niños/as y adolescentes. Con frecuencia se escucha que la mayor parte de los padres no pueden cumplir con las pensiones alimenticias de sus hijos, porque son desempleados o tienen pequeños ingresos. Es en este punto donde el Estado tiene que actuar, se necesita trabajar mucho en programas de asistencia social para orientar a la familia a vivir en armonía, a crear empleo, a mejorar la calidad de la educación. De acuerdo a la Encuesta de Condiciones de vida 2006 INEC: “En Ecuador una de cada cinco mujeres es jefa de hogar”22. Tal situación es alarmante, en tal sentido las mujeres madres se convierten en cuidadoras, proveedoras. 22 Encuesta de Condiciones de vida 2006 INEC. 51 Lo que significa que estas mujeres madres tienen que romperse la vida trabajando en ámbitos muchas veces prohibidos para el trabajo femenino, lo cual es injusto desde Todo punto de vista racional, o es que a la sociedad le gusta participar del sexismo, cuando lo correcto y lo innovador es que la sociedad ecuatoriana participe en la construcción de un nuevo paradigma, cuyo fundamento principal sea la” visión de lo humano”23, opinión que comparto con Arroyo (2002). ARGUMENTOS LEGALES PARA LA EXIGENCIA DEL DERECHO A LA PENSIÓN ALIMENTICIA QUE LOS JUZGADOS DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA DEBEN ACATAR El derecho de alimentos tiene su origen en el Derecho de Familia, el mismo que representa un conjunto de normas e instituciones jurídicas, útiles para regular las relaciones de familia, la posesión, los derechos y las obligaciones de sus miembros tanto personales como patrimoniales. En el Derecho de Familia el matrimonio y la filiación constituyen dos importantes instituciones originadas en el Derecho Civil. 23 Arroyo Vargas, Roxana (2002) “Conceptos básicos de Derechos Humanos y aportes feministas”. En Manual de capacitación de derechos humanos de las mujeres jóvenes y aplicación de la CEDAW. Red latinoamericana y caribeña de jóvenes pos los derechos sexuales y reproductivos- REDLAC, Programa Mujer, Justicia y Género, ILANUD. pp. 178 -182. 52 Estos argumentos deben cumplirse a la luz de la Constitución, el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia y la Ley. En la Carta Magna existe un gran articulado que trata el derecho a la pensión alimenticia desde el “Art. 44, 45, 69 y 83”24. El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia en materia de alimentos establece el siguiente articulado: “Art. 20 y 26”25. En cuanto a otras leyes, en el contexto de los Innumerados de la Ley Reformatoria al Título V Libro Segundo Código Orgánico de Niñez y Adolescencia (R.O. Nro. 643 del 28 de julio del 2009) se encuentran los siguientes artículos: Art.- De los derechos de alimentos, “Art. 4.- Titulares del derecho de alimentos, Art. 5.- Obligados a la prestación de alimentos, Art. 15.- Innumerado 15.- Parámetros para la elaboración de la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas, Art. 16.- Innumerado 16.- Subsidios y otros beneficiarios legales”26. En el Contexto Internacional: Instrumentos legales que se sustentan los Derechos Humanos y de la Niñez: “Declaración Universal de los Derechos Humano Art.25, Convención de Derechos del Niño-UNICEF Art. 27, Art. 29, Art. 30, Art. 31”27. 24 Constitución del Ecuador 2008. Art. 44, 45,69 y 83. 25 Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia en materia de alimentos articulado: “Art. 20 y 26 26 Ley Reformatoria al Título V Libro Segundo Código Orgánico de Niñez y Adolescencia (R.O. Nro. 643 del 28 de julio del 2009 “Art. 4.- Titulares del derecho de alimentos, Art. 5.- Obligados a la prestación de alimentos, Art. 15.- Innumerado 15.- Parámetros para la elaboración de la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas, Art. 16.- Innumerado 16.- Subsidios y otros beneficiarios legales. 27 Declaración Universal de los Derechos Humano Art.25, Convención de Derechos del Niño-UNICEF Art. 27, Art. 29, Art. 30, Art. 31 53 Política Pública: Plan del Buen Vivir “Objetivo 1: Auspiciar la igualdad, la cohesión y la integración social y territorial en la diversidad. 1.2. h. Promover la corresponsabilidad pública, familiar y comunitaria en el cuidado de niñas, niños, adolescentes y personas dependientes. 1.10. a. Ampliar la educación familiar, comunitaria y formal para garantizar condiciones adecuadas de protección, cuidado y buen trato, en particular en las etapas de formación prenatal, parto y lactancia. d. Fomentar acciones integrales de prevención del trabajo infantil, de la participación de niños y niñas menores en actividades de delincuencia, del maltrato familiar y sus otras formas y de la falta de acceso a educación, fortaleciendo las defensorías comunitarias y la rehabilitación familiar”28 Los instrumentos legales antes citados demuestran la seriedad de las normas en materia del derecho de alimentos, el mismo que responde a la figura del Derecho de Familia. 28 Política Pública: Plan del Buen Vivir. 54 Para Lehmann (1953) “El Derecho de Familia es Derecho Privado, muchas de sus normas tiene contenido de orden público, en esta rama del derecho se estudian principalmente tres materias: régimen matrimonial, filiación y guardas”29. Belluscio (2011) hace la siguiente consideración: “El Derecho de Familia es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones familiares”30. La Constitución del Ecuador (2008) establece en su Art. 67.-” (…) El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Éstas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes. El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”31 En cuanto a la prestación alimenticia, el derecho a la vida asegura la pensión alimenticia, al respecto es importante acudir a la opinión de López del Carril, (1981). 29 Lehmann, H. (1953). Derecho de la Familia. Tomo IV. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado. Primera Edición. 30 Belluscio, A. (2011). Manual de derecho de familia. Ediciones Depalma, 1987. 31 Constitución del Ecuador (2008) Art. 67. 55 “La prestación alimentaria obedece a la necesidad de la conservación del individuo y al mantenimiento y robustecimiento de la familia”32. El Derecho establece el parentesco, permite identificar a los individuos que conforman la familia, los derechos y obligaciones son recíprocos. De acuerdo a Sánchez (2014) “El parentesco origina algunos efectos, la doctrina jurídica establece los siguientes grupos: 1. “Derechos: Los principales derechos que derivan del parentesco son: pensión alimenticia, patria potestad y la herencia. 2. Obligaciones: Dentro de las obligaciones se identifica la pensión alimentaria, en su aspecto pasivo, el respeto y la consideración que los descendientes deben a sus ascendientes, y la tutela legítima. 3. Incapacidades: La incapacidad para contraer matrimonio entre parientes cercanos; la prohibición que impone la ley, en determinados casos, para servir como testigos, en juicio, a un pariente, y la incapacidad para ocupar determinados cargos de la administración pública, cuando un aspirante a dichos cargos ya ocupa otros dentro de la propia administración”33 En Ecuador el Código Civil a través del Art. 349, considera que, también por ley se deben alimentos: “1. Al cónyuge; 32 López del Carril, J. (1981). Derecho y obligación alimentaria. Buenos Aires: Editorial Abeledo Perrot. Segunda Edición. 33 Sánchez María. La mediación familiar una alternativa innovadora, para descongestionar el número de causas en el derecho de alimentos que se tramitan en el juzgado de la niñez y la adolescencia. 56 2. A los hijos; 3. A los descendientes; 4. A los padres; 5. A los ascendientes; 6. A los hermanos; y, 7. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada. No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue. En lo no previsto en esta Ley, se estará a lo dispuesto en el Código de la Niñez y Adolescencia y en otras leyes especiales”34 Definitivamente la pensión de alimentos es una obligación natural, moral y desde luego legal, comprende todo lo necesario para la subsistencia. Cualquiera de los conyugues puede recibir del otro conyugue o también de los ascendientes colaterales una cantidad de dinero. En otras palabras es un derecho que otorga la legislación de un país a los hijos, cuando se produce la separación o el divorcio de los conyugues. La norma específica es el Código de la Niñez y Adolescencia, pues determina la prestación alimenticia a los hijos, tanto en la niñez, en la adolescencia e incluso en etapa adulta hasta que cumpla los 21 años de edad, hay casos como los que 34 Código Civil Art. 349. 57 estudian se expande la pensión alimenticia, o hijos poseedores de discapacidad ellos tendrán su pensión de por vida. El Art. 2 del Código de la Niñez y Adolescencia identifica la inclusión de varios elementos que pasan a constituir el derecho de alimentos y son los siguientes: a) Alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente.- Considerada como una necesidad básica para la vida y consistente en la ingesta de productos sólidos o líquidos sanos, a fin de lograr un equilibrio del organismo. Salud integral: prevención, atención médica y provisión de medicinas.- Para una perfecta armonía y buena condición tanto física como psicológica del alimentario. Art. 3 de la Ley Orgánica de Salud, Ley 67 cita “La Organización Mundial de la Salud la define como un estado completo de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”35 Por otra parte también se considera la educación, el cuidado, vestuario adecuado, vivienda, transporte, cultura y rehabilitación. PROCESO A SEGUIR EN LA DEMANDA PARA RECLAMAR EL DERECHO DE ALIMENTOS. 35 Art. 3 de la Ley Orgánica de Salud, Ley 67, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 423, de 22 de Diciembre del 2006. 58 El 63% de las oficinas son arrendadas, un 32% son propias y apenas un 2% se encuentran en comodato u otras formas de propiedad. Las provincias de El Oro, Los Ríos, Manabí y Pichincha son las provincias que tienen mayor número de oficinas arrendadas, por su parte, Azuay, Cotopaxi, Imbabura y Tungurahua son las instalaciones analizadas, el 87% no cuentan con infraestructura para personas con capacidades especiales a nivel nacional De acuerdo al Código de la Niñez y Adolescencia: “Primer Paso.- La demanda exige trabajar con los requisitos que determina el Art. 67 del Código de Procedimiento Civil, se la realiza por escrito, sin que sea necesario la participación de un abogado en libre ejercicio de su profesión. Es suficiente la presentación del formulario que fue determinado por el Consejo de la Judicatura, donde consten todos los datos necesarios para iniciar la causa. A la demanda, se deben adjuntar los medios de prueba pertinentes a fin de justificar las necesidades del menor y la capacidad económica del alimentante. El demandado puede realizar el anuncio de pruebas antes de las cuarenta y ocho horas a la fecha fijada para la audiencia única. La demanda será presentada en la Oficina de Sorteos de la Corte Provincial del domicilio del menor; Para iniciar el proceso de alimentos se necesita que el demandante, (padre o madre) que tiene al niño o adolescente en su poder, debe acompañar la partida de nacimiento del niño o del adolescente, la constancia de los estudios si los estuviera realizando, recibos de pago que correspondan a gastos que generen la subsistencia del alimentista, así como copia de su cédula de ciudadanía. Segundo Paso.- Una vez presentada la demanda y previo el sorteo de ley, el juez competente avoca conocimiento, califica la misma, se analiza el cumplimiento de los requisitos que exige el formulario y especialmente el Art. 67 del Código de Procedimiento Civil. Cuando califique la demanda, el juez obligatoriamente debe 59 fijar una cantidad mínima por pensión, observando las tablas elaboradas por el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia, con carácter de pago inmediato, independiente del proceso iniciado; además ordena la citación del demandado, de acuerdo a las formas permitidas en el artículo Innumerado luego del 35 del Código de la Niñez y Adolescencia, esto es: a. A través de Notario; b. Por boleta única de citación que será entregada al demandado, de ser necesario con el apoyo de un miembro de la fuerza pública, quien sentará la respectiva razón; y, c. En la forma prevista en el Art. 74 del Código de Procedimiento Civil. El juez le da tres días para que conteste la demanda y contestada o en rebeldía señala día y hora para la audiencia única. d. Hay que señalar que esta pensión es provisional, además que la tabla de pensiones alimenticias también se aplica para las accionantes cuyo (s) representado (s) sean reconocidos o no, por el padre demandado. Antes de las reformas como señala Francisco Chacón Ortiz, si el niño no estaba reconocido por el padre, la pensión generalmente no se fijaba, aunque la ley establecía la posibilidad de hacerlo cuando había indicios suficientes de señalar una pensión provisional. El juez en su primera providencia, califica la demanda, analiza si reúne los requisitos legales, caso contrario dispone que se le complete en el término de tres días, de acuerdo a lo que señala el Art. 69 del Código de Procedimiento Civil. Tercer Paso.- En el mismo acto de calificación, se debe proveer la prueba aportada y disponer la citación al demandado de manera preferente y con ayuda de la fuerza pública, recalcando que la citación inclusive puede ser practicada por la misma parte actora del juicio, conforme tengo señalado en líneas anteriores. En la citación, se 60 hará constar la obligación del demandado de fijar casillero judicial y/o correo electrónico, y la de anunciar la prueba que va actuar dentro del juicio. En el auto de calificación de la demanda, el juez fija una pensión alimenticia provisional de alimentos de acuerdo a los valores establecidos en la tabla de pensiones elaborada por el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia, y de acuerdo con las pruebas presentadas y adjuntadas a la demanda, disponiéndose que este valor sea depositado en la cuenta corriente o de ahorros que para el efecto señala la parte actora, inclusive se puede solicitar la prohibición de salida del país al obligado al pago de alimentos, como medida cautelar personal. Cuarto Paso.- Se cita al demandado, se convoca a las partes a una audiencia única, la misma que se fija dentro del término de diez días contados a partir del acto de la citación. El demandado puede contestar la demanda dentro del plazo que señala la ley, el juez debe tener en cuenta aquella contestación. Es importante recordar que la citación puede ser a través de tres formas señaladas; más aún si la parte actora carece de medios económicos para citar al demandante, el Consejo de la Judicatura puede realizar una sola publicación mensual en un periódico de mayor circulación nacional, pudiendo solicitar la devolución posterior de lo pagado, cuando sea citado el demandado. Una vez citados al demandado o los demandados se procede a convocar a audiencia única, en ella el alimentante indica el casillero judicial, dirección de correo electrónico. A continuación la audiencia es trasladada directamente por el juez, el mismo que informa acerca de las normas que son establecidas en el derecho de alimentos. Quinto Paso.- Detalla el día y hora para llevarse a efecto la audiencia única, el juez concede la palabra a la parte demandada para que conteste la demanda, el juzgador 61 obligatoriamente debe procurar que las partes lleguen a un acuerdo siempre y cuando beneficie al menor, no llegar a este acuerdo se iniciará con la evaluación de la prueba para emitir la resolución pertinente, esta puede ser apelada a través de lo que señala en el Art. innumerado 40 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código de la Niñez y Adolescencia y publicado en el Registro Oficial No. 643 de 28 de julio de 2009. Si las partes no comparecen el día y hora establecidos para la audiencia, la resolución provisional de alimentos fijada en el auto inicial se transforma en definitiva. Es importante recordar que la audiencia única puede ser diferida por una sola vez hasta por tres días siempre y cuando solicitada por las dos partes de común acuerdo. En el caso que el demandado dentro de la audiencia llegue a negar la relación de filiación o parentesco, el juez inmediatamente dispondrá la realización del examen o prueba de ADN y tiene la potestad de suspender la audiencia por el término de 20 días, luego de lo cual y con los resultados del examen obtenido, resolverá sobre la aplicación de la pensión alimenticia definitiva y sobre la relación de filiación, sin necesidad de volver a convocar a otra audiencia. La Fiscalía General del Estado no cobra ningún tipo de honorarios por los exámenes de ADN, los laboratorios están a la disposición de las personas que los necesiten. El demandado puede contestar la demanda, puede establecer las deducciones, las excepciones dilatorias o perentorias de que se crea asistido; recordando que excepción es toda defensa que el demandado opone a la pretensión jurídica del autor, o sea que es el medio legal de defensa constitucional, y de este modo se cumple el principio de contradicción que es fundamental en esta clase de procesos. El juez tiene el papel de procurar la conciliación y si la logra fijará la pensión alimenticia en común acuerdo, luego procede a dictar un auto resolutorio. De no lograrse el acuerdo, proseguirá la audiencia única con la evaluación de las pruebas 62 presentadas por las partes, luego de lo cual el juez, al analizar la misma, deberá fijar la pensión alimenticia definitiva, subsidios y beneficios, además la forma de pagarlos, el pago de costas judiciales y honorarios del abogado patrocinador y todos los gastos que haya incurrido el actor de esta causa. Sexto Paso.- En el caso de que el padre económicamente responsable, designado para cubrir la pensión alimenticia del niño o adolescente por orden del juez, no cumpla con la obligación que le corresponde, entonces lo harán en este orden: abuelos, hermanos mayores de dieciocho años de edad y tíos del niño, pudiendo exigir posteriormente al padre responsable la devolución del dinero aportado. Séptimo Paso.- La pensión provisional corre a partir de la presentación de la demanda. Octavo Paso.- En caso de que las partes procesales no estén de acuerdo con la resolución emitida por el Juez, y luego de haberse agotado los recursos horizontales, esto es aclaración, ampliación, revocatoria y reforma, se podrá presentar e interponer el recurso de apelación ante el superior, pero dicho recurso debe estar motivado y debe ser presentado dentro del término de tres días, para que la Corte Provincial de Justicia de la jurisdicción donde se lleve a cabo el proceso de alimentos conozca dicho juicio. Hay que aclarar que el recurso de apelación solo tiene efecto devolutivo, es decir, que mientras decida la Corte Provincial, esto es la Sala respectiva, debe ejecutarse el acto resolutivo, es decir se debe seguir pagando la pensión alimenticia fijada por el juez. Noveno Paso.- La Corte Provincial de Justicia respectiva mediante la Sala única y de existir mediante la sala especializada, recibido el expediente debe resolver en méritos de los autos dentro del término de diez días, esto es confirmando, reformando o revocando la decisión del juez de primera instancia, para luego devolver el proceso al juez de primer nivel en el término de 3 días. 63 Décimo Paso.- Si cualquiera de las partes demostraré que han variado las circunstancias y hechos que sirvieron de base para la resolución que fija la pensión alimenticia, el juez podrá revisar y modificar la resolución, previo el procedimiento establecido en este capítulo; aclarando que el juez competente es el mismo que fijó la pensión alimenticia, salvo los casos de cambio de domicilio del alimentado. Igualmente se puede solicitar aumento o reducción de la pensión alimenticia hasta el 31 de enero de cada año, el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia publicará en los periódicos de mayor circulación nacional, la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas, más el porcentaje de inflación que determine el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, esto es se refiere a la indexación automática anual. Hay que aclarar que las pensiones alimenticias, en ningún caso serán inferiores a las mínimas establecidas en la mencionada tabla, por lo que las pensiones alimenticias que fueren inferiores serán indexadas automáticamente sin necesidad de acción judicial de ninguna naturaleza. Es necesario manifestar que las reformas al Código de la Niñez y Adolescencia sobre el procedimiento para la fijación y cobro de pensiones alimenticias de menores y adolescentes, señala de manera expresa que el Consejo de la Judicatura sancionará con suspensión 30 a 45 días a los jueces que incumplieren los términos, plazos y montos fijados por la presente ley; y, en caso de reincidencia se procederá a la destitución del cargo. Se presentan las siguientes interrogantes: a) Existe o no recurso de casación civil en esta clase de procesos; y, b) Existe o no la posibilidad de interponer la acción extraordinaria de protección ante la Corte Constitucional. 64 Hay que aclarar que el Art. 45 (147.23) de la reforma, establece como normas supletorias en todo lo no previsto en esta sección (se refiere al procedimiento para la fijación de alimentos), se aplicará el Procedimiento Contencioso General, descrito en el presente Código, y a falta de este las disposiciones del Código de Procedimiento Civil”36 Al parecer el procedimiento para el juicio de alimentos asume un trámite rápido, la realidad es otra, la congestión de los juzgados de la niñez y la adolescencia es un tema de larga data y honda preocupación. El derecho de alimentos en Ecuador se caracteriza por ser: Intransferible, intransmisible, irrenunciable, imprescriptible, no admite compensación, no admite reembolso de lo pagado, inembargable, no es susceptible de arbitraje. En este último hay que aclarar que las cuestiones que versen sobre alimentos, no deben ser sometidos a la intervención de los árbitros, esto no quiere decir que no se pueda acudir a la mediación, como medio alternativo para descongestionar los juzgados de la niñez y la adolescencia. El derecho de alimentos es un derecho especial y de prevalencia, preferente y continúo. LOS JUZDADOS DE LA NIÑEZ Y ADOLECENCIA. 36 Código de la Niñez y Adolescencia: Arts. 34 (147.12) 35 (147.13), 36 (147.14), 37 (147.15), 38 (147.16), 39 (147.17), 40 (147.18), 41 (147.19), 42 (147.20), 43 (147.21), 44 (147.22) y 45 (147.23) 65 Desde algún tiempo a tras se viene trabajando para descongestionar los juzgados de la niñez y adolescencia en el país, se conoce que la demanda es muy amplia, especialmente en las provincias donde existen mayor concentración de habitantes. En todo el país existe insatisfacción de los usuarios en cuanto a los procesos que se tramitan en materia del derecho de alimentos, con frecuencia en las salas de espera se identifican cientos de madres cansadas, con niños en brazos, mal atendidos, mal alimentados, los niños se ven privados de otros derechos. Las salas de espera por la concurrencia, pueden significar un foco de contaminación, en algunos casos la calefacción no satisface, son lugares muy estrechos, funcionan diferentes instituciones porque son edificios o casas de arriendo. Por otra parte las madres dejan de trabajar, hacen sacrificios para pagar honorarios a sus abogados defensores. Todos estos factores sociales van en contra de los preceptos constitucionales que garantizan los derechos de la niñez y adolescencia. Según estudios realizados por diferentes investigadores se conoce que la pensión de alimentos se fija luego de un año, fenómeno que afecta el principio de celeridad, que se expresa en la Constitución actual. Los juzgados de la niñez y adolescencia presentan serias falencias en su servicio, de acuerdo al estudio de Sánchez cita algunos datos: “El sistema judicial de menores se encuentra colapsado, quienes trabajan en este ámbito lo hacen en condiciones difíciles y de manera lenta. Se conoce que en el año 2006, a nivel nacional se presentaron 72.133 casos competentes a los juzgados de la Niñez y Adolescencia. Las judicaturas únicamente procesaron el 45% de los nuevos casos iniciados en un año, el 55% de juicios restantes se sumaron al año siguiente. Pro justicia también reveló que el 46% de la carga procesal de los juzgados de la Niñez 66 pedía pensiones alimenticias, el 55% de demandas corresponde a solicitudes de permisos de salida, patria potestad, tenencias, y otras causas. En el año 2009 Guayas en cinco juzgados tenían 2.767 causas de derecho de alimentos. Por lo visto la demanda constituye un grave problema. A pesar de que el Consejo de la Judicatura nombró nuevos funcionarios, equipó oficinas y fue atendida la ciudad de Guaranda, el problema no se ha solucionado, los juzgados continúan congestionados. San Miguel al momento cuenta con un moderno edificio, bien equipado, pero al momento no se explica el motivo de mantenerse fuera de servicio, sin embargo se arrienda un local, lo que dificulta brindar una excelente atención a las madres que solicitan el derecho de alimentos”36. Las autoridades pertinentes han incrementado los juzgados de la niñez y adolescencia, se han construido edificios, se incrementaron más jueces y personal, pero el problema continua. Frente a esta situación queda la mediación como la única alternativa De acuerdo a Ochoa Maritza: “La mediación en conflictos familiares no intenta reemplazar a la justicia pero se la puede hacer compatible a ella más aún si se considera que ésta “parte de un presupuesto esencial: las familias tienen recursos para tomar sus propias decisiones” por ello es un procedimiento conveniente ya que lo importante será preservar la relación entre las partes. 36 Sánchez María. La mediación familiar una alternativa innovadora, para descongestionar el número de causas en el derecho de alimentos que se tramitan en el juzgado de la niñez y la adolescencia. 67 La mediación familiar es efectiva porque permite desarrollar un puente que de paso a resolver una controversia teniendo como prioridad el mantenimiento de las relaciones, considera que dentro de las relaciones familiares los diversos conflictos que se presentan involucran un conjunto de actitudes y sentimientos de gran importancia y pretende que dichos vínculos continúen existiendo más allá del problema. La mediación es un método de resolución de conflictos, aplicado a situaciones en que las partes intervinientes en un conflicto han llegado a un punto en que la comunicación entre ambas está bloqueada o es muy dificultosa, por lo tanto no pueden intentar resolver esta desavenencia a través de la negociación directa. Por eso suele definirse a la mediación como una negociación asistida. En este proceso interviene un tercero neutral, sin poder sobre las partes y su función es ayudar a los involucrados en el conflicto para que de manera voluntaria logren un acuerdo que sea satisfactorio y aceptado mutuamente. Aplicar una cultura de paz significa transformar la sociedad con miras al incremento de formas pacíficas de convivencia y la remisión o disminución de las capacidades humanas para ejercer diferentes tipos de violencia. Se hace imprescindible entender que la justicia es un valor jurídico fundamental legitimador de los derechos humanos, y la verdadera justicia es aquella que logra dar soluciones a los problemas y persigue la paz social, igualdad, seguridad jurídica, 68 bien común, otorgándole a cada uno lo que le corresponde de acuerdo a sus obras, méritos, necesidades, logros y cualidad. Es necesario que entender que mediante la justicia se debe respetar al otro, y los ciudadanos deben estar preparados para conocer las normas de la sociedad en la que viven, hacer un análisis crítico de las mismas y cambiarlas cuando las consideran injustas. Debo señalar que no es fácil la implementación de métodos alternativos de resolución de conflictos en nuestra sociedad en la que lidera una cultura del litigio y que está sumamente afianzada en el pensamiento del abogado, de los jueces y de la población en general. Pues algunos juristas consideran que con la aplicación de la mediación se limita su campo de trabajo ya que los conflictos son manejados por vía extrajudicial, se sienten perjudicados porque incluso pueden disminuir la cuantía de los honorarios profesionales del abogado, pero también se debe tener en cuenta las ventajas de su aplicación ya que existiría una cancelación más pronta en el tiempo que tardan en resolver los procesos. Es beneficioso también para el poder judicial la aplicación de la mediación ya que establece estrategias efectivas para renovar la administración de justicia y a su vez 69 se podrá descongestionar el sin número de casos que tramitan y llegar a establecer acuerdos satisfactorios para las partes involucradas.”37. El proceso de mediación para descongestionar los juzgados de la niñez y adolescencia favorece al protagonismo de las partes, permite el diálogo constructivo, ahorra tiempo, dinero, tiene privacidad, confiabilidad. En Ecuador la mediación familiar permite caminar por una nueva cultura, pero es necesario que se haga una reforma al Código de la Niñez y la Adolescencia, para que sea obligatoria. Quienes intervengan en los procesos de mediación, deben trabajar en cuatro fases importantes: 1. Fase de definición. 2. Fase de discusión. 3. Fase de selección de alternativas. 4. Fase de reconciliación. 37 Ochoa Ochoa Maritza Elizabeth Mediación Familiar una alternativa para el descongestionamiento de los Juzgados de la Niñez y Adolescencia del Cantón Loja http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11815&re vista_caderno=14 http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11815&revista_caderno=14 http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11815&revista_caderno=14 70 DISEÑO METODOLÓGICO Tipo de investigación: Esta investigación asume las características de trabajar en un proceso de investigación jurídica de campo y de tipo descriptiva. De campo porque se aplicó en la ciudad de San Miguel. En lo descriptivo responde a la necesidad de describir el problema de investigación utilizando métodos universales que demuestren su cientificidad. Técnicas de la información Para este estudio se utilizó la encuesta, como técnica que permite establecer una importante relación con el encuestado, el propósito es obtener información adicional, para la construcción de las conclusiones pertinentes. Tratamiento de la Información: El tratamiento de la información se realizó a través de las herramientas de la estadística descriptiva utilizando cuadros de frecuencias, gráficos, análisis y tabulación de los resultados. Población y Muestra: La población que se utilizó para este proceso de investigación es de 40 personas escogidas al azar, es importante conocer la opinión de los siguientes estratos sociales: 71 PERSONAS 20 Profesionales en el libre ejercicio del derecho. 20. Madres de familia que solicitan el derecho de alimentos. TOTAL 40 personas. MÉTODOS: Método Inductivo: Este método permitió sustentar la hipótesis, e identificar sus variables. Método Deductivo: Este método viabilizó el estudio del problema de investigación partiendo de sus ámbitos generales a sus particularidades. Método de Análisis: Fue de gran utilidad para determinar las causas y consecuencias del problema de investigación. Método Científico: Este método se constituye en el eje de todo el proceso de investigación, ya que orientará a la definición de las variables del problema que se investiga, la formulación de los objetivos de la investigación, la formulación de la hipótesis, la identificación de las variables. La operacionalización de las variables, la comprobación de la hipótesis, etc. 72 CAPÍTULO II ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS DE LAS ENCUESTAS APLICADAS A LOS PROFESIONALES EN EL LIBRE EJERCICIO DEL DERECHO. Pregunta N° 1 ¿Existe mucha afluencia al Juzgado de la Niñez y Adolescencia en materia de demanda de la pensión alimenticia? Análisis e interpretación de resultados: Al respecto se presentan dos opiniones con igual porcentaje, los primeros que se resiste a emitir una opinión. El segundo grupo, afirman que existe una gran afluencia de personas en pos del Derecho de alimentos, lo que se deduce que existen muchos procesos en marcha. Pregunta N° 2 ¿Quiénes frecuentan a reclamar el derecho de alimentos son? Análisis e interpretación de resultados: Definitivamente las madres son quienes en un alto porcentaje acuden a los juzgados de la niñez y adolescencia a solicitar que les otorguen el derecho de alimentos para sus hijos. Sin embargo existen porcentajes menores en cuanto a los padres y otros parientes solicitantes, en tal sentido la responsabilidad frente a los hijos es compartida. 73 Pregunta N° 3 ¿Cuál es su percepción con respecto al servicio que recibe el usuario? Análisis e interpretación de resultados: La información demuestra que en los usuarios de los Juzgados de la niñez y adolescencia existe insatisfacción, es posible que la congestión en la que viven, la sociedad tenga clara esta percepción, que es compartida a nivel nacional al momento de solicitar el derecho de alimentos. Pregunta N° 4 ¿Al momento existe congestión en lo referente a los procesos que se tramitan? Análisis e interpretación de resultados: Definitivamente en Ecuador existe congestión en los juzgados de la niñez y adolescencia, especialmente cuando se tramitan los procesos de las pensiones alimenticias. Sin embargo un grupo minoritario de encuestados contradicen lo que los investigadores han confirmado en varios estudios. Pregunta N° 5 ¿A qué factores atribuye la congestión de los juzgados de la niñez Análisis e interpretación de resultados: Al respecto se demuestra que los juzgados de la niñez y adolescencia tienen serios problemas en la infraestructura física, falta personal para cubrir los trámites, existe necesidad de incrementar el 74 conocimiento y sobre todo no cumplen con el proceso de celeridad, como manifiestan los instrumentos constitucionales. Pregunta N° 6 ¿Se ha aplicado alguna alternativa para bajar los índices de congestión del Juzgado de la Niñez y Adolescencia? Análisis e interpretación de resultados: La información demuestra que aún no se ha aplicado una alternativa de solución a la congestión de los juzgados de la niñez y adolescencia, lo que significa que la mediación prejudicial es desconocida en la sociedad, en tal sentido se deduce que falta información. Pregunta N° 7 ¿La mediación prejudicial es un método de resolución de conflictos familiares, que puede aplicarse para evitar la congestión de los juzgados de la niñez y adolescencia? Análisis e interpretación de resultados: Al respecto la mayor parte de los encuestados se muestran de acuerdo con la mediación prejudicial como medio alternativo aplicable para evitar congestión en los juzgados de la niñez y ado