UNIVERSIDAD ESTATAL DE BOLÍVAR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS CARRERA DE DERECHO TRABAJO DE INTEGRACIÓN CURRICULAR MODALIDAD PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA TEMA: “ESTUDIO COMPARADO SOBRE LA REGULACIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL EN MARCAS COMERCIALES DE ARGENTINA, PANAMÁ, MÉXICO Y COLOMBIA CON LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA” AUTOR: ERIKA GUADALUPE AGUALONGO POAQUIZA DOCENTE TUTOR: DRA. DIDIAN GONZÁLEZ ALBERTERIS. MSC GUARANDA – ECUADOR 2023 – 2024 I CERTIFICACIÓN DEL TUTOR II DECLARACIÓN JURAMENTADA DE AUTORÍA III IV V VI VII III DEDICATORIA Este trabajo lo dedico a mi Dios, a mis padres, hermanas los cuales han llegado hacer un pilar fundamental dentro de mi carrera y de mi vida, siendo mi motor de día a día para poder alcanzar mis metas y objetivos propuestos, por último, a todas las personas y amigos que han llegado a ser parte de mi vida los cuales me han ayudado emocionalmente. Erika Guadalupe Agualongo Poaquiza . IV AGRADECIMIENTO En primer lugar, agradezco a mi Dios, por darme salud y vida, brindándome sabiduría en el transcurso de mi aprendizaje como estudiante de la Carrera de Derechos, siendo esta una de las carreras más importantes dentro de la sociedad, para poder construir una sociedad justa y equilibrada. Además, agradezco a mis padres por brindarme el apoyo emocional y económico en el transcurso de mis estudios, convirtiéndose en la base para lograr construir mi propio camino, de igual manera agradezco a mis hermanas por ser el motor de mi vida, que me han apoyado desde el inicio de este viaje, dándome ánimos día a día, pues me estoy convirtiendo en la persona que soñé ser en mi infancia, asimismo agradezco con infinito cariño a mi docente a la Dra. Ana Didian González Alberteris, por sus enseñanzas brindándome su cariño y apoyo. Erika Guadalupe Agualongo Poaquiza . V ÍNDICE CERTIFICACIÓN DEL TUTOR ........................................................................................... I DECLARACIÓN JURAMENTADA DE AUTORÍA ........................................................... II DEDICATORIA .................................................................................................................. III AGRADECIMIENTO .......................................................................................................... IV ÍNDICE ................................................................................................................................. V CAPÍTULO I .......................................................................................................................... 1 1. TÍTULO ...................................................................................................................... 1 1.1 RESUMEN ....................................................................................................................... 2 1.2 INTRODUCCIÓN ........................................................................................................... 6 1.3 Descripción del problema. ............................................................................................... 8 1.4 Formulación del problema ............................................................................................. 10 1.5 Hipótesis ......................................................................................................................... 10 1.6 Interrogantes científicas ............................................................................................. 11 1.7 OBJETIVOS .................................................................................................................. 11 1.7.1 Objetivos General .................................................................................................... 11 1.7.2 Objetivos Específicos .............................................................................................. 12 1.8 JUSTIFICACIÓN ...................................................................................................... 12 CAPÍTULO II ...................................................................................................................... 16 2 MARCO TEÓRICO .......................................................................................................... 16 VI 2.1. Antecedentes sobre la regulación competencia desleal en marcas ............................ 16 comerciales ....................................................................................................................... 16 2.2. Fundamentos teóricos del Derecho Marcario en su regulación de actos de .............. 18 represión a la competencia desleal. Regulación jurídica en América Latina ................... 18 (Argentina, Panamá, México, Colombia y Ecuador) ....................................................... 18 Definición de marcas y competencia desleal.................................................................... 20 Relación entre actos de competencia desleal y registro de derechos sobre marcas comerciales .................................................................................................................................... 26 Derechos reconocidos a titulares de marcas. .................................................................... 28 Prohibiciones al registro de marcas. ................................................................................. 31 Medidas de protección ..................................................................................................... 33 2.3. La regulación jurídica de la competencia desleal sobre marcas comerciales ............ 34 en las legislaciones de propiedad intelectual de América Latina ..................................... 34 (Argentina, Panamá, México, Colombia y Ecuador) ....................................................... 34 La Ley de Marcas Argentina, Ley N° 22.362 de 2 de enero de 1981, de Marcas y Designaciones (modificada por la Ley N° 27.444 del 18 de junio de 2018) ................................. 36 Ley No. 35 de Panamá, de 10 de mayo de 1996 por la cual se dictan disposiciones sobre la propiedad industrial, reformada por la Ley No. 61 de 5 de octubre de 2012. ........................... 38 Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial de México de 1 de julio de 2020... 43 Particularidades de la legislación nacional de Colombia en materia de marcas: la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones en acción. ..................................... 46 Ecuador y el Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad VII e Innovación (COESCCI) de 2016. ............................................................................................... 48 CAPÍTULO III ..................................................................................................................... 53 3 Metodología. ................................................................................................................. 53 3.1 Método de la investigación .................................................................................... 53 3.2 Tipo de investigación ................................................................................................. 55 3.3 Técnicas e instrumentos de investigación .................................................................. 55 3.4 Criterio de inclusión y criterio de exclusión Criterios de inclusión ........................... 56 3.5 Población y muestra ................................................................................................... 56 3.6 Localización geográfica del estudio ........................................................................... 56 CAPÍTULO IV ..................................................................................................................... 57 Resultados y Discusión ........................................................................................................ 57 4.1 Resultados teóricos y su discusión ............................................................................. 57 4.2 Resultados y discusión del estudio comparado de legislación en América Latina . 62 CAPÍTULO V ...................................................................................................................... 66 Conclusiones y Recomendaciones. ...................................................................................... 66 5.1 Conclusiones .................................................................................................................. 66 5.2 Recomendaciones ........................................................................................................... 69 Bibliografía .......................................................................................................................... 70 1 CAPÍTULO I 1. TÍTULO “ESTUDIO COMPARADO SOBRE LA REGULACIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL EN MARCAS COMERCIALES DE ARGENTINA, PANAMA, MEXICO Y COLOMBIA CON LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA” 2 1.1 RESUMEN La presente investigación constituye un estudio comparado de la regulación de la protección de los derechos de los titulares de marcas respecto a la realización de actos de competencia desleal en las leyes nacionales de países latinoamericanos, en particular, Argentina, Panamá, México y Colombia, con la legislación de la República de Ecuador. Durante los últimos 30 años, el tema de la propiedad intelectual ha ganado importancia a nivel internacional, influyendo en las legislaciones nacionales de América Latina. Esto se debe a los avances en ciencia, tecnología, mercado y la armonización de instrumentos jurídicos internacionales. En América Latina, se han realizado transformaciones legislativas en las leyes de propiedad industrial para cumplir con los compromisos internacionales, incluso estableciendo normativas regionales como la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) en 2000, junto con adecuaciones posteriores en 2006 y 2008. A pesar de que han pasado más de 15 años desde la promulgación de estas normativas para los países miembros, la situación comercial y de propiedad intelectual, especialmente en el ámbito de las marcas, ha seguido evolucionando. Por lo tanto, es crucial realizar un análisis de la evolución y el estado actual de las leyes nacionales latinoamericanas en cuanto a la regulación de la competencia desleal y las marcas. Un estudio comparativo entre países miembros de la CAN, como Colombia y Ecuador, y otros que no pertenecen a este organismo regional, como Argentina, México y Panamá, permitiría evaluar la situación en el área. Ecuador, como miembro de la CAN, cuenta con legislación sobre competencia desleal y marcas por lo que analizar su legislación respecto a la relación con los ordenamientos jurídicos del área en la materia ayudará a comprender mejor su evolución y su impacto en el desarrollo de esta disciplina. Se emplea la metodología de las Ciencias 3 Sociales con enfoque cualitativo, en combinación con métodos de las Ciencias Jurídicas, en especial el método jurídico comparado, para arribar a conclusiones y recomendaciones. Como resultados se pretende obtener un estudio comparado de la protección de los derechos de los titulares de marcas respecto a la realización de actos de competencia desleal en las leyes nacionales de países latinoamericanos (Argentina, Panamá, México y Colombia) con la legislación ecuatoriana y un análisis de los fundamentos teóricos del Derecho Marcario en su regulación de actos de represión a la competencia desleal asociados a la violación de derechos de los titulares de las marcas, así como la identificación de los elementos que configuran la protección de los titulares de marcas ante los actos de competencia desleal en el contexto ecuatoriano. Palabras claves: marcas, competencia desleal, derecho comparado, legislación latinoamericana 4 ABSTRACT The present research constitutes a comparative study of the regulation of the protection of the rights of trademark owners with respect to the performance of acts of unfair competition in the national laws of Latin American countries, in particular, Argentina, Panama, Mexico and Colombia, with the legislation of the Republic of Ecuador. During the last 30 years, the issue of intellectual property has gained importance internationally, influencing national legislation in Latin America. This is due to advances in science, technology, market and the harmonization of international legal instruments. In Latin America, legislative transformations have been made in industrial property laws to comply with international commitments, including establishing regional regulations such as Decision 486 of the Andean Community of Nations (CAN) in 2000, along with subsequent adjustments in 2006 and 2008. Although more than 15 years have passed since the promulgation of these regulations for member countries, the commercial and intellectual property situation, especially in the field of trademarks, has continued to evolve. Therefore, it is crucial to carry out an analysis of the evolution and current state of Latin American national laws regarding the regulation of unfair competition and trademarks. A comparative study between member countries of the CAN, such as Colombia and Ecuador, and others that do not belong to this regional organization, such as Argentina, Mexico and Panama, would allow the situation in the area to be evaluated. Ecuador, as a member of the CAN, has legislation on unfair competition and trademarks, so analyzing its legislation regarding the relationship with the legal systems of the area on the matter will help to better understand its evolution and its impact on the development of this discipline. The methodology of Social Sciences with a qualitative approach is used, in combination with methods of Legal Sciences, especially the comparative legal method, to 5 reach conclusions and recommendations. As results, it is intended to obtain a comparative study of the protection of the rights of trademark owners regarding the performance of acts of unfair competition in the national laws of Latin American countries (Argentina, Panama, Mexico and Colombia) with the Ecuadorian legislation and a analysis of the theoretical foundations of Trademark Law in its regulation of acts of repression of unfair competition associated with the violation of the rights of trademark owners, as well as the identification of the elements that make up the protection of trademark owners before the acts of unfair competition in the Ecuadorian context. Keywords: trademarks, desire competition, comparative law, Latin American legislation 6 1.2 INTRODUCCIÓN A nivel internacional, cada vez es más frecuente en el tráfico mercantil, el empleo de marcas para identificar bienes y servicios de las empresas. El empleo de estas, como parte de las creaciones protegidas por la propiedad industrial, requiere que existan legislaciones con las correspondientes medidas de protección adecuadas para los titulares de derechos que participan en un entorno competitivo hoy en día más fuerte que nunca, así como para los consumidores, que acceden a estos productos y servicios con mayor demanda. La legislación de marcas desde hace muchos años, a partir de la promulgación del Convenio de París, como el tratado internacional de propiedad industrial, ha incluido normas que regulan la competencia desleal en los actos asociados a marcas que cuando se pretenden registrar se vinculan a prácticas deshonestas y se han establecido desde prohibiciones al registro de este tipo de signos distintivos, como la nulidad, las infracciones y las medidas para reparar el daño causado. La presente investigación busca realizar un análisis comparado de la legislación de Latinoamérica sobre la regulación de la competencia desleal en las leyes nacionales, precisando también los fundamentos teóricos sobre este sistema en la normativa de países como Argentina, México, Panamá y Colombia en comparación con la legislación de la República de Ecuador. Lo anterior se realiza en el interés por conocer cómo ha evolucionado el marco normativo latinoamericano entre países que no forman parte de la Comunidad Andina de Naciones y su Decisión 486 que establece el régimen común de propiedad industrial desde el año 2000, con otros que sí lo conforman como Colombia y Ecuador, teniendo en cuenta los años que han transcurrido y para analizar el entorno legislativo actual con vista a contribuir al perfeccionamiento de la legislación ecuatoriana. 7 De esta forma, se busca sistematizar los fundamentos teóricos y normativos del sistema jurídico latinoamericano y ecuatoriano en particular, que configuran la regulación de la competencia desleal en la legislación de marcas, así como identificar las características de la legislación ecuatoriana y los desafíos que posee en la actualidad para su perfeccionamiento en la contribución de la protección de la competencia y del entorno mercantil saludable en el que participan los sujetos de comercio extranjeros y ecuatorianos. El estudio analiza las leyes nacionales y las compara con la ecuatoriana y presenta una sistematización doctrinal mediante el empleo de la combinación de métodos de investigación de las Ciencias Sociales y las Jurídicas, para arribar a conclusiones y recomendaciones que contribuyen al desarrollo del Derecho Marcario en el contexto nacional. 8 1.3 Descripción del problema. El tema de la propiedad intelectual ha cobrado fuerza hace más de 30 años a nivel internacional en las legislaciones nacionales latinoamericanas a partir de los avances del desarrollo de la ciencia, la tecnología, del mercado y la armonización de los instrumentos jurídicos internacionales (Ramos, 2022). Con el perfeccionamiento de la actividad de la Organización Mundial del Comercio en propiedad industrial, a partir de la implementación del Acuerdo de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) se han ido produciendo transformaciones legislativas nacionales en las leyes de propiedad industrial latinoamericanas (Spinella, 2016, p.118) para adaptar sus marcos normativos nacionales a los compromisos internacionales, llegando incluso a establecerse normativa regional afín como la Decisión 486 por la que se estableció el Régimen Común de Propiedad Industrial de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) de 2000 y las posteriores adecuaciones de 2006 y 2008 en las Decisiones 632 y 689. Lo cierto es que han transcurrido más de 15 años de que estos cuerpos normativos fueron promulgados para los países miembros y la situación comercial y de propiedad intelectual, en particular en materia marcaria nacional ha continuado desarrollándose, por lo que un análisis de la evolución y el estado actual en leyes nacionales latinoamericanas sobre su regulación de competencia desleal y marcas, resulta de vital importancia respecto al perfeccionamiento de estas normas en su contribución al desarrollo de esta materia. Al respecto, realizar un estudio comparado de legislación sobre la regulación de la competencia desleal en su relación con los actos de este tipo relacionados a marcas entre países miembros de CAN como Colombia y Ecuador, y otros que no forman parte de este organismo regional, 9 como Argentina, México y Panamá, nos permitiría ofrecer una valoración de lo que sucede en el área. Ecuador, como parte de los miembros de la CAN, posee legislación sobre competencia desleal y marcas. En cuanto a su situación, la sociedad ecuatoriana evidencia un aumento en el consumo de productos y servicios para satisfacer necesidades de la población (Banco Central del Ecuador, 2022, p. 4). Este fenómeno, se aprecia con similar comportamiento a nivel mundial a partir de la diversidad de productos y servicios que ofrecen las grandes empresas y que son identificados por diferentes marcas que los hacen reconocidos (OMPI, 2021) En nuestro territorio se ha generado un gran tráfico comercial de estas marcas internacionales, y de otras nacionales, que sirven para distinguir a estos productos y servicios (SENADI, 2022). Se están creando y empleando marcas, para distinguir a los nuevos productos que salen al mercado, y en muchos casos utilizan o reproducen signos muy similares a marcas ya registradas de productos que existen en el mercado cuyos derechos poseen sus titulares, generando confusión con estas, y en otros casos, imitación, engaño, o comparación indebida debido a sus semejanzas; constituyendo todas ellas causales de competencia desleal que son prohibidas por la legislación ecuatoriana dentro del Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación de 2016 y en la Ley Orgánica regulación y control del poder de Mercado 2011. Este actuar se produce porque, en ocasiones, para estas nuevas marcas no se solicita registro, no se realiza previamente la búsqueda de interferencia marcaria ante el Servicio Nacional de Derechos Intelectuales (SENADI) por estos empresarios y empresas, y como consecuencia, se violentan prácticas leales de la competencia en el mercado pues en sus modos de actuación, 10 producen infracciones de propiedad industrial marcaria que afectan a los titulares de derechos de los signos distintivos registrados. Además de esta situación, en el país se producen actos de piratería marcaria respecto al empleo no autorizado de signos internacionales reconocidos para comercializar copias de productos no autorizados, así como la importación de estos al mercado nacional, generando un incremento del comercio ilegal y la falsificación, lo cual ha sido identificado y seguido por SENADI y el Servicio Nacional de Aduana del Ecuador (SENAE, 2022). A partir de lo que sucede en el caso ecuatoriano, resulta indispensable analizar su regulación nacional, a partir de su comparación con lo que establecen las legislaciones nacionales latinoamericanas en la materia, para analizar si existen insuficiencias normativas que puedan ser perfeccionadas para el desarrollo de las prácticas nacionales en la materia. 1.4 Formulación del problema ¿Cómo se regula en Ecuador la protección de los derechos de los titulares de marcas frente a la realización de actos de competencia desleal en comparación con la normativa nacional latinoamericana (Argentina, Panamá, México y Colombia)? 1.5 Hipótesis El estudio comparado de la regulación de la protección de los derechos de los titulares de marcas respecto a la realización de actos de competencia desleal en las leyes nacionales de países latinoamericanos con la legislación de la República de Ecuador permitirá contribuir al perfeccionamiento de los elementos teóricos y técnicos de la disciplina y la práctica nacional. 11 1.6 Interrogantes científicas A partir del problema de investigación definido, se presentan las siguientes preguntas de investigación: 1. ¿Cuáles son los fundamentos teóricos del Derecho Marcario en su regulación de actos de represión a la competencia desleal asociados a la violación de derechos de los titulares de las marcas? 2. ¿Qué elementos configuran la protección de los titulares de marcas ante los actos de competencia desleal en el contexto ecuatoriano desde el punto de vista teórico y normativo? 1.7 OBJETIVOS 1.7.1 Objetivos General Comparar la regulación de la protección de los derechos de los titulares de marcas respecto a la realización de actos de competencia desleal en las leyes nacionales de países latinoamericanos con la legislación de la República de Ecuador para su contribución al desarrollo de la disciplina y de la práctica nacional. 12 1.7.2 Objetivos Específicos - Analizar los fundamentos teóricos del Derecho Marcario en su regulación de actos de represión a la competencia desleal asociados a la violación de derechos de los titulares de las marcas. - Comparar la regulación de la protección de los derechos de los titulares de marcas respecto a la realización de actos de competencia desleal en las leyes nacionales de países latinoamericanos (Argentina, Panamá, México y Colombia) con la legislación ecuatoriana. - Identificar los elementos que configuran la protección de los titulares de marcas ante los actos de competencia desleal en el contexto ecuatoriano desde el punto de vista teórico y normativo y su correspondiente perfeccionamiento. 1.8 JUSTIFICACIÓN La Comunidad Andina de Naciones (CAN) ha reconocido en materia de marcas y actos de competencia desleal, que: “b) (…) la utilización de un signo distintivo ajeno para hacer pasar como propios productos ajenos, es considerada como una práctica desleal. c) Para catalogar un acto como desleal, es condición necesaria que los competidores concurran en un mismo mercado, puesto que si no hay competencia; es decir, si los actores no concurren en un mismo mercado no se podría hablar de competencia desleal” (Proceso 25 IP-2017 CAN, p. 23). Esta aseveración reconoce la importancia de la regulación jurídica en materia marcaria de los actos de competencia desleal, que aparecen en las legislaciones de propiedad 13 industrial, como conductas o actos realizados por terceros sin consentimiento del titular de los derechos de propiedad industrial sobre la marca y que este puede impedir. Por otra parte, suelen aparecer en las prohibiciones al registro de signos distintivos, la presentación de marcas que pueden generar confusión en el mercado respecto a otras que ya han sido registradas. Estas conductas, aparecen reguladas en la Decisión 486 Régimen Común sobre Propiedad Industrial de la CAN de 14 de septiembre de 2000 (art. 155, literal l y art. 259, literal a). A ello se une la importancia del mercado latinoamericano y el rol que juegan los signos distintivos en este, respecto a la identificación de productos y servicios que compiten entre sí, o, a nivel mundial, producidos por diferentes empresas. Todo ello, justifica la necesidad de analizar la normativa latinoamericana en pro de su perfeccionamiento sobre el tema. En Ecuador, la Constitución reconoce la propiedad intelectual al establecer en su artículo 322 lo siguiente: “Art. 322.- Se reconoce la propiedad intelectual de acuerdo con las condiciones que señale la ley. Se prohíbe toda forma de apropiación de conocimientos colectivos, en el ámbito de las ciencias, tecnologías y saberes ancestrales. (..)” (Constitución de la República del Ecuador, 2008). De esta forma, el texto constitucional reconoce a nivel constitucional la propiedad intelectual dando paso a la legislación ordinaria sobre la temática. Por otra parte, el artículo 335 de la Carta Magna prohíbe los actos de competencia desleal al establecer: “Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, 14 simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos. El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal” (Constitución de la República del Ecuador, 2008) En este caso, en el artículo 335, los actos de competencia desleal asociados a la propiedad intelectual quedan comprendidos en el texto constitucional en la última expresión del artículo cuando se refiere a “otras prácticas de competencia desleal” pues las infracciones de la propiedad industrial derivadas de actos de actos de competencia desleal son de distinta naturaleza a las prácticas de abuso de posición dominante en el mercado., toda vez que se relacionan directamente a la incidencia en el mercado de la propiedad industrial. Sin embargo, se reconoce la importancia de su represión, también a nivel constitucional. A nivel interno el Ecuador posee el Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación de 2016 (COESCCI) que establece las normas nacionales de protección de la propiedad industrial, en particular, sobre las marcas en su Capítulo VI DE LAS MARCAS, a partir del artículo 359 en adelante donde se regula todo el sistema de protección de los signos distintivos y sobre el que se analizará su relación con la competencia desleal más adelante en este trabajo. En materia de competencia en el Ecuador, existe la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado de 11 de octubre de 2011, que en su artículo 27, establece una serie de actos o prácticas de competencia desleal vinculadas a la propiedad industrial, en particular, a los signos distintivos, entre ellos las marcas, como los actos de confusión, el engaño, la imitación y otros que serán analizados 15 con posterioridad pero que evidencian la confluencia e importancia que el ordenamiento jurídico ecuatoriano da al tema. La normativa nacional, precisa ser analizada en comparación con la legislación de otros países, para identificar su correlación y configuración en el contexto nacional a fin de contribuir a su perfeccionamiento en la posibilidad de proteger adecuadamente a los titulares de derechos de propiedad industrial, en particular a los titulares de derechos sobre las marcas de sus productos y servicios. El tema de investigación presentado se justifica en elementos como los anteriores y en el necesario estudio de los fundamentos teóricos y normativos desde el punto de vista comparado, acerca de la regulación de la competencia desleal en marcas comerciales en países latinoamericanos como Argentina, Panamá, México y Colombia. Se persigue, a partir de las particularidades de las legislaciones sobre la materia en estos países, compararlas con la ecuatoriana a fin de establecer los elementos e instituciones que caracterizan una legislación adecuada, teniendo en cuenta los avances de los últimos años sobre esta temática en el contexto latinoamericano. En particular, sobre la regulación de actos de represión a la competencia desleal asociados a la violación de derechos de los titulares de las marcas y la protección de los derechos de los titulares. Este análisis teórico y normativo pretende contribuir al perfeccionamiento de la temática en el contexto nacional. 16 CAPÍTULO II 2 MARCO TEÓRICO 2.1. Antecedentes sobre la regulación competencia desleal en marcas comerciales. Los primeros intentos de regular la competencia desleal están asociados con el surgimiento del liberalismo económico, al implementarse un mercado de libre comercio, lo que ha hecho entender que era necesario ir contra una serie de empresarios inescrupulosos que perjudicaban a sus competidores a partir de la comisión de prácticas o actos contrarios o justos del mercado. A lo largo del siglo XX es que se implementan por las naciones actos normativos concretos represores de estas figuras. Por ejemplo: Convenio de París (1883), la Ley contra la competencia desleal en Alemania de 1909, en España la Ley sobre represión de prácticas restrictivas de la competencia en 1963 y la Ley de defensa de la competencia desleal en 1989 (Tovar García, 2020, p.32) La regulación jurídica de la competencia desleal en marcas comerciales ha sido una preocupación constante en el ámbito legal y comercial en muchos países. A lo largo del tiempo, diferentes sistemas legales han desarrollado normativas y leyes para abordar los problemas asociados con la competencia desleal en el contexto de las marcas comerciales. En los sistemas de Common Law, como el sistema legal de Estados Unidos y el Reino Unido, los problemas de competencia desleal en marcas comerciales comenzaron a ser tratados a través de la protección de las marcas comerciales en sí. La dilución de marcas famosas y la protección contra la confusión entre marcas similares fueron temas abordados por la jurisprudencia y la legislación específica de marcas. 17 La dilución ha sido entendida por Díaz Hurtado (2015) como el perjuicio que consiste en el debilitamiento de la capacidad de la marca de identificar como procedentes de un titular, los productos y servicios para los que se registró, lo que se produce por: “la acción e un tercero, que usa un signo idéntico o similar, teniendo como efecto la dispersión de la identidad de la marca y su presencia en la mente del público. Es decir, una marca que antes producía una asociación inmediata con los productos o servicios para los que se había registrado, tras la acción del tercero, deja de tener ese efecto” (Díaz Hurtado, 2015, p.1) En Estados Unidos, la Ley Lanham (Lanham Act) de 1946 introdujo una protección más sólida contra la competencia desleal en relación con las marcas. Esta ley permite a los propietarios de marcas comerciales demandar por competencia desleal y dilución de marca, además de la infracción de marca (Trademark Act of 1946). En Europa, la protección de las marcas comerciales y la lucha contra la competencia desleal se abordaron mediante la creación de sistemas de marcas comunitarias y más tarde del sistema de la Marca de la Unión Europea (EUIPO). Estos sistemas proporcionan un marco legal para la protección de las marcas en toda la Unión Europea y han establecido directrices para abordar cuestiones de competencia desleal. El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de 1994, parte de las negociaciones de la Organización Mundial del Comercio (OMC), establece estándares mínimos de protección de propiedad intelectual, incluidas las marcas comerciales, en los países miembros. Esto ha influido en la armonización de las leyes de marcas y en la protección contra la competencia desleal a nivel internacional. . 18 El Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial de 1883 (enmendado en 1979), ha tenido un impacto en la regulación de la competencia desleal en el contexto de las marcas comerciales, pues establece estándares internacionales para la protección de la propiedad industrial, incluidas las marcas y sus normativas definen los principios mínimos de su protección a nivel internacional. En general, los antecedentes muestran una evolución en la regulación de la competencia desleal en marcas comerciales, desde una protección principalmente centrada en la infracción de marca hasta un enfoque más amplio que aborda la confusión, la dilución y otras formas de competencia desleal que podrían perjudicar el valor y la reputación de las marcas. Estas regulaciones buscan equilibrar los intereses de los titulares de marcas con la promoción de la competencia leal y la protección de los consumidores. 2.2. Fundamentos teóricos del Derecho Marcario en su regulación de actos de represión a la competencia desleal. Regulación jurídica en América Latina (Argentina, Panamá, México, Colombia y Ecuador). Al intentar establecer los fundamentos teóricos sobre las marcas y la competencia desleal se hace necesario delimitar su ubicación dentro de las disciplinas jurídicas. En ese sentido, resulta importante señalar que las marcas constituyen una de las creaciones intelectuales protegidas por la disciplina del Derecho de propiedad intelectual, que, a su vez, está integrado por dos sub ramas, la de los derechos de autor y derechos conexos, y la de la propiedad industrial. Para la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) organización internacional intergubernamental rectora en la materia, por propiedad intelectual: 19 “se entiende, en términos generales, toda creación del intelecto humano. Los derechos de propiedad intelectual protegen los intereses de los creadores al ofrecerles prerrogativas en relación con sus creaciones” (OMPI, 2016, p.3). De lo anterior se deduce que el Derecho de propiedad intelectual va a ser la disciplina dentro del Derecho que se encarga de la protección de las creaciones intelectuales producidas por el ser humano, al otorgarle a este, privilegios sobre las mismas. El Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual de 1967, establece en su artículo 2. Definiciones, apartado viii), lo siguiente: «Propiedad intelectual», los derechos relativos: – a las obras literarias, artísticas y científicas, – a las interpretaciones de los artistas intérpretes y a las ejecuciones de los artistas ejecutantes, a los fonogramas y a las emisiones de radiodifusión, – a los descubrimientos científicos, – a los dibujos y modelos industriales, – a las marcas de fábrica, de comercio y de servicio, así como a los nombres y denominaciones comerciales, – a la protección contra la competencia desleal, y todos los demás derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos industrial, científico, literario y artístico” (Art.2, viii, Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual de 1967). Como se aprecia, incluye las marcas, comprendidas dentro de la propiedad industrial, y, además, las normas de protección contra la competencia desleal. En cuanto a su división por sub ramas, como aparece en la doctrina y en las diferentes legislaciones, la propiedad 20 industrial, se refiere a las invenciones, signos distintivos (dentro de ellos las marcas), y el derecho de autor, que se aplica a las obras literarias y artísticas (OMPI, 2016, p. 4). Otra definición importante es la de Derecho Marcario, Vera Castellanos (2017) lo concibe como: “el conjunto de normas legales de carácter positivo y adjetivo que regulan la creación, registro, protección y desaparición de los signos distintivos, entendiendo, en sentido lato, el signo distintivo, como toda grafía, dibujo, expresión o conjunto de aquellos, destinados a la protección e identificación de productos y/o servicios en el mercado (Vera Castellanos, 2017, p.13). Esta definición, integra en esta sub disciplina, la normativa y los principios de protección de las marcas, así como su lugar y alcance dentro de la legislación de propiedad industrial. Al respecto, resulta importante señalar como estas normas, regulan aspectos como el registro de marcas, las prohibiciones, causales de nulidad, derechos y duración, entre otros. Se aprecia en muchos casos, como la normativa ecuatoriana, que se regulan, en el apartado de prohibiciones al registro (art. 361 COESCCI), actos que manifiestan competencia desleal asociados a marcas y que se analizarán más adelante. 2.2.1 Definición de marcas y competencia desleal. Para acercarse a definiciones de marcas y competencia desleal, resulta importante abordar principios, definiciones y conceptos afines a la competencia y la propiedad intelectual en su regulación en el mercado. Al respecto, Jefferson, es el mentor de la frase, que concibió un revolucionario criterio jurídico: “Todos los hombres han sido creados iguales” (Muñoz, José, 2021). Este célebre principio empleado y desarrollado en muchas constituciones e instrumentos internacionales, 21 como por ejemplo la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, consagra así, mundialmente, el principio de igualdad o de no discriminación (art. 7, Declaración Derechos Humanos 1948). Tanto el Derecho de Competencia y el Derecho de Propiedad Intelectual, aplican esta derivación secundaria del famoso principio. En cuanto al Derecho de Competencia es la rama del Derecho que regula y ordena los mercados, sancionando las prácticas mercantiles anticompetitivas, atentatorias a la libre competencia y concurrencia, premisas básicas de las economías de mercado (Witker, 2021, p.66). Busca promover una equitativa competencia entre las empresas y actores existentes en un mercado y el fomento de la calidad de bienes y servicios a un precio justo, garantizando una estructura de mercado eficiente. En cuanto al Derecho de Propiedad Intelectual, esta constituye la disciplina dentro del Derecho que se relaciona con la protección jurídica de las “creaciones de la mente, como las invenciones, las obras literarias y artísticas, y los símbolos, nombres e imágenes utilizados en el comercio “(OMPI, 2023). Ambas disciplinas confluyen cuando se aborda el estudio de las marcas asociadas a los actos de competencia desleal. Se han dado numerosos conceptos de competencia desleal y, en otros casos, se ha optado por no elaborar ninguno, pues basta con conocer qué actos abarca la competencia desleal. Si la cuestión es brindar una definición que guíe a la compresión de esta rama del Derecho de la competencia, pero a su vez, subrama del Derecho de Propiedad Intelectual, en particular de la propiedad industrial. A esta última, a su vez, Sánchez Galán la define como “el conjunto de derechos que un individuo o una sociedad tienen sobre una marca, un diseño, una creación o una invención. Mediante los mismos es 22 posible que defienda y controle sus intereses y regule su explotación económica” (Sánchez Galán, 2018, p.1), a lo que se agrega que son regulados por las normas jurídicas. En cuanto a una definición de marcas, son distintos las que se han dado a través del tiempo en la doctrina (Cauqui, 1978, p. 34; Nava Negrete, 1985, p. 343; Rangel Medina, 1991, p.48), no obstante, cada vez es más frecuente en las legislaciones que aparezca una definición legal de marcas. Al respecto, la Directiva 2015/2436 del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea de 16 de diciembre de 2015 en su artículo 3 establece que: “Artículo 3 Signos que pueden constituir una marca. Podrán constituir marcas todos los signos, especialmente las palabras, incluidos los nombres propios, o los dibujos, las letras, las cifras, los colores, la forma del producto o de su embalaje, o los sonidos, a condición de que tales signos sean apropiados para: a) distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas; b) ser representados en el registro de manera tal que permita a las autoridades competentes y al público en general determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a sus titulares” (Art. 3. Directiva 2015/2436) Esta definición, amplia por sí, refiere como la marca puede estar constituida por palabras, signos, símbolos, letras y hasta números, así como su combinación, y cuya función principal constituye la de distinguir productos y servicios en el mercado. A esto último, Ruiz Muñoz, lo reconoce como el “criterio esencial para la concesión del registro marcario, o requisito de la fuerza distintiva del signo” (Ruiz Muñoz, 2017, p. 481) Por otra parte, en cuanto a competencia desleal, para Jalife Daher (2014) la disciplina Derecho de la competencia Desleal, encierra la contradicción de que se expresa en términos 23 negativos. Siendo “el conjunto de normas y principios que tienen por objetivo reprimir las prácticas deshonestas que afectan el mercado, y que implican una afectación a los intereses de otros competidores, de los consumidores o del proceso mismo de libre concurrencia” (Jalife Daher, 2014, p.65). Por lo tanto, las normas de competencia desleal tratan de proteger a las personas que intervienen en el mercado, es decir, empresas y consumidores. Se da competencia desleal cuando se utilizan prácticas de buena fe mediante prácticas ilícitas que afectan el funcionamiento normal del mercado. El Derecho regula estos ilícitos al tipificarlos y establecer sanciones. Pare ello, debe tratarse de acciones que se realicen para promocionar las prestaciones de terceros o propias y que afecten el comportamiento de los consumidores. Entre las conductas se encuentran: los actos de engaño y que generen confusión en el consumidor; las omisiones engañosas; prácticas agresivas como la coacción acoso o uso de la fuerza, que reducen la libertad de elección del consumidor; la denigración mediante la realización de actos que menoscaben la reputación de un competidor, la comparación; la imitación; la explotación de reputación ajena; la violación de secretos; la violación de normas; la inducción a la infracción contractual; la discriminación y dependencia económica; la venta a pérdida; la publicidad ilícita y otras muchas prácticas. El Convenio madre de la propiedad industrial, el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial de 20 de marzo de 1883, enmendado en 1979, establece como Competencia desleal: “Artículo 10 bis [Competencia desleal]: (..) 2) Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial. 24 3) En particular deberán prohibirse: 1. cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; 3. las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.” (OMPI, Art. 10 bis, Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial de 20 de marzo de 1883, enmendado en 1979). Importante también es la definición de competencia desleal o su conceptualización en relación con propiedad industrial, se tienen en cuenta las definiciones de Pérez de La Cruz Blanco (2018, p.13) y OMPI (2016) podría definirse como: los actos de engaño, confusión, comparación indebida, imitación, violación de secretos empresariales, incumplimiento de normas, actos de denigración, etc. Lo cierto es que las prácticas de competencia desleal exceden la propiedad intelectual y su protección. Es por ello que en la mayoría de los ordenamientos jurídicos suelan existir leyes de competencia y leyes de propiedad industrial que se complementen, pero también se diferencien. En el caso específico de las marcas, la protección jurídica de marcas y la competencia desleal son dos conceptos distintos dentro del ámbito del derecho comercial y de la propiedad intelectual. Aunque comparten ciertas similitudes, también presentan diferencias importantes: - La protección de marcas se centra en garantizar los derechos exclusivos de una empresa sobre su marca registrada, que puede ser un nombre, un logotipo, un lema u 25 otros elementos distintivos que identifican los productos o servicios de la empresa en el mercado. - La competencia desleal se refiere a prácticas comerciales injustas o engañosas que una empresa realiza para obtener ventajas indebidas sobre sus competidores en el mercado. Estas prácticas no se limitan necesariamente a la utilización de marcas, sino que pueden incluir publicidad engañosa, difamación comercial, imitación de productos, revelación de secretos comerciales, entre otros. - En cuanto al Consumidor frente a los competidores: en la legislación de marcas, el principal enfoque aquí es proteger a los consumidores de la confusión y el engaño al comprar productos o servicios, asegurando que las marcas sean claras y distintivas, y que los productos bajo una misma marca sean consistentes en calidad y origen. En la legislación de competencia desleal, el enfoque se dirige más hacia las prácticas injustas dirigidas directamente contra competidores, con el objetivo de obtener una ventaja competitiva desleal en el mercado. Se puede afirmar que, aunque la protección de marcas y la competencia desleal comparten algunos aspectos en común, como el hecho de que tanto la infracción de marcas como la competencia desleal puedan causar daños económicos a las empresas afectadas. En el caso de las marcas, la infracción puede llevar a la pérdida de ventas y a la degradación del valor de la marca. En la competencia desleal, las prácticas desleales pueden llevar a la pérdida de clientes y a la disminución de la confianza del consumidor. En general, se trata de conceptos legales diferentes con enfoques distintos y objetivos específicos dentro del marco del derecho comercial y de propiedad intelectual. 26 Relación entre actos de competencia desleal y registro de derechos sobre marcas comerciales. Teniendo en cuenta que entre las prácticas de competencia desleal puede estar la intención de generar confusión en el mercado entre los consumidores, resulta indispensable señalar que los signos distintivos suelen ser empleados en actos de competencia desleal para tratar de generar confusión en los consumidores por parte de determinados actores comerciales. En esos casos, se precisa analizar el riesgo de confusión en el comportamiento de esa empresa u operador comercial. En ese caso, está el ejemplo de un tercero que intenta registrar un signo o una marca que ya existe pero que no ha sido registrada con tal de obtener la titularidad de los derechos y excluir al que, de buena fe, comenzó a emplear la marca. Esta situación se puede dar en la práctica en los casos de los intentos de registro de marcas notorias que ya son conocidas, pero no registradas en los mercados donde sus productos se distribuyen. En ese caso en que, la marca que se intente registrar sea similar a ambos agentes y ambos operen en el mismo mercado con la misma actividad, se puede considerar que, en el caso del último, se produce un riesgo de confusión o asociación ilícita y con ellos se tipifica un acto de competencia desleal. Esto puede ser valorado por la oficina nacional que tiene la facultad de conceder el registro de la marca y considerar que existe el riesgo y, por ende, rechazar la concesión de la segunda marca que se intenta proteger o cuyos derechos de pretenden adquirir por considerar que su registro generaría un riesgo de confusión en los consumidores y causaría un daño a los titulares de la marca que ya opera en el mercado afectando sus derechos sobre su signo distintivo. 27 La relación con el registro en sede de propiedad industrial se produce cuando se genera la intención de solicitar el registro de signos que pueden generar, esconder o dar a entender, que se generaría la confusión, la imitación o la asociación ilícita. Estos supuestos vienen a estar incorporados en las causales de prohibiciones al registro de marcas en las leyes nacionales, con lo que se protege a los titulares de derechos sobre las marcas de sufrir actos de competencia desleal directamente relacionados al empleo de sus signos. Lo anterior indica que la normativa de propiedad industrial incluye en materia de registro la represión a actos de competencia desleal, con independencia de que en la legislación de competencia desleal esté legislado el hecho del empleo de signos distintivos para generar actos de competencia desleal. La vinculación entre propiedad industrial y competencia desleal se aprecia en el texto del Convenio de París, que la considera parte inseparable de la propiedad industrial. En cambio, un acto de competencia desleal reconocido por la legislación de propiedad industrial vinculado al registro puede ser el que establece el Convenio de París sobre propiedad industrial cuando establece la posibilidad que tienen los países en materia de legislación marcaria de legislar respecto a la prohibición de concesión de derechos sobre marcas cuando entrañen actos de competencia desleal, en el caso de marcas notorias. La competencia desleal se asocia, fundamentalmente a las marcas, aunque en menor medida con el resto de las modalidades, porque estas distinguen productos y servicios y cualquier acción u omisión no autorizada de un competidor con respecto a otro habiendo de por medio una marca constituye una violación de los derechos exclusivos. Quien viola un derecho exclusivo de propiedad industrial está incurriendo en un acto ilícito por solo utilizar sin autorización un objeto protegido a favor de otro competidor. Aunque, para determinar si 28 esa utilización no autorizada se puede incluir dentro de la competencia desleal es necesario valorar las circunstancias que rodean el hecho. En ese caso, cuando se produce un registro de mala fe se constituye un acto de competencia desleal; o si una empresa registra marcas comerciales con el único propósito de bloquear a la competencia legítima de utilizar ciertos nombres o términos, sin tener la intención de utilizar esas marcas para ofrecer productos o servicios genuinos; o si una empresa registra una marca comercial que es engañosamente similar a una marca ampliamente conocida, con el fin de confundir a los consumidores y hacerlos creer que los productos o servicios son de la misma fuente o están relacionados de alguna manera con ella. Es importante tener en cuenta que la mayoría de los sistemas legales de propiedad intelectual tienen salvaguardias y procedimientos para tratar con registros de mala fe y otros comportamientos abusivos relacionados con marcas comerciales. Las leyes y regulaciones varían según la jurisdicción, pero en general, se presentan prohibiciones al registro de marcas asociadas a actos de competencia desleal y medidas de protección y sanciones a estos actos; además, los titulares de marcas comerciales legítimas pueden presentar oposiciones o cancelaciones de registros de marcas obtenidos de manera desleal o fraudulenta. Derechos reconocidos a titulares de marcas. Los derechos que reconocen los ordenamientos jurídicos al titular de una marca son, como señala Ruiz Muñoz (2017) los de “usar, disfrutar y disponer del bien y la facultad de oponerse a que otros lo puedan usar o disponer sin su consentimiento (…) con este derecho se consigue que las marcas puedan cumplir la finalidad a la que están destinadas, como es 29 indicar el origen empresarial de los productos y servicios y en términos más generales aportar transparencia al funcionamiento del mercado” (Ruiz Muñoz, 2017, p.564) Estos derechos se presentan en las normas de manera positiva y negativa, por un lado, en el aspecto positivo como el derecho al uso, y en el aspecto negativo, como el derecho a prohibir el uso por terceros. En el caso del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio (OMC), firmado en 1994, establece los derechos sobre la marca de manera negativa frente a terceros para los países que ratifiquen el tratado: “Artículo 155.- El registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento, los siguientes actos: a) aplicar o colocar la marca o un signo distintivo idéntico o semejante sobre productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos; b) suprimir o modificar la marca con fines comerciales, después de que se hubiese aplicado o colocado sobre los productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre los productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos; c) fabricar etiquetas, envases, envolturas, embalajes u otros materiales que reproduzcan o contengan la marca, así como comercializar o detentar tales materiales; d) usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando tal uso pudiese causar confusión o un riesgo de asociación con 30 el titular del registro. Tratándose del uso de un signo idéntico para productos o servicios idénticos se presumirá que existe riesgo de confusión; e) usar en el comercio un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando ello pudiese causar al titular del registro un daño económico o comercial injusto por razón de una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o por razón de un aprovechamiento injusto del prestigio de la marca o de su titular; (..)” (Art. 155, Acuerdo sobre los ADPIC de 1994) Por otra parte, desde el punto de vista positivo, a partir de la autorización que otorguen los titulares de derechos a los terceros, en el artículo 156, se delimitan los usos por parte de terceros: “Artículo 156.- A efectos de lo previsto en los literales e) y f) del artículo anterior, constituirán uso de un signo en el comercio por parte de un tercero, entre otros, los siguientes actos: a) introducir en el comercio, vender, ofrecer en venta o distribuir productos o servicios con ese signo; b) importar, exportar, almacenar o transportar productos con ese signo; o, c) emplear el signo en publicidad, publicaciones, documentos comerciales o comunicaciones escritas u orales, independientemente del medio de comunicación empleado y sin perjuicio de las normas sobre publicidad que fuesen aplicables”. (Art. 156, Acuerdo sobre los ADPIC de 1994) 31 Prohibiciones al registro de marcas. Las legislaciones de propiedad industrial en materia de marcas suelen establecer en su articulado prohibiciones al registro de carácter general y otras asociadas a actos de competencia desleal, de manera que no se reconozcan derechos a terceros mediante el registro de sus signos distintivos cuando se perciba que el solicitante incurre en un acto de competencia desleal que puede afectar los derechos del titular sobre la marca. De esa forma, no sólo los signos que no cumplan con los requisitos de distintividad de la marca no podrán registrase sino, por ejemplo, en el caso de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones se establece en su artículo 135 que, no podrán registrarse como marcas los signos que: “(..) i) puedan engañar a los medios comerciales o al público, en particular sobre la procedencia geográfica, la naturaleza, el modo de fabricación, las características, cualidades o aptitud para el empleo de los productos o servicios de que se trate; j) reproduzcan, imiten o contengan una denominación de origen protegida para los mismos productos o para productos diferentes, cuando su uso pudiera causar un riesgo de confusión o de asociación con la denominación; o implicase un aprovechamiento injusto de su notoriedad; (..) l) consistan en una indicación geográfica nacional o extranjera susceptible de inducir a confusión respecto a los productos o servicios a los cuales se aplique; (..) o) reproduzcan, imiten o incluyan la denominación de una variedad vegetal protegida en un País Miembro o en el extranjero, si el signo se destinara a productos o servicios relativos a esa variedad o su uso fuere susceptible de causar confusión o asociación con la variedad; (..)” (Art. 135, Decisión 486 Régimen Común sobre Propiedad Industrial 14 de septiembre de 2000). En el articulado anterior se puede constar como, para los países miembros de la CAN, se ha definido como conductas que imposibilitan el registro de marcas, al entenderse como 32 prohibiciones, las solicitudes de marcas que entrañen una serie de acciones o prácticas asociadas a competencia desleal como el engaño, la imitación, la reproducción sin autorización, la imitación en materia de marcas y que afecten a los titulares de derechos, pero también a los consumidores. Más adelante, el artículo 136, establece: “Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación; b) sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial protegido, o, de ser el caso, a un rótulo o enseña, siempre que, dadas las circunstancias, su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación; (..) d) sean idénticos o se asemejen a un signo distintivo de un tercero, siempre que dadas las circunstancias su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación, cuando el solicitante sea o haya sido un representante, un distribuidor o una persona expresamente autorizada por el titular del signo protegido en el País Miembro o en el extranjero; (…) h) constituyan una reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido cuyo titular sea un tercero, cualesquiera que sean los productos o servicios a los que se aplique el signo, cuando su uso fuese susceptible de causar un riesgo de confusión o de asociación con ese tercero o con sus productos o servicios; un aprovechamiento injusto del prestigio del signo; o la dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario.(..)” (Art. 136, Decisión 486 Régimen Común sobre Propiedad Industrial 14 de septiembre de 2000) 33 En este caso, se establece la imposibilidad de registro de las marcas que generen confusión o riesgo de asociación de los derechos concedidos a otro titular, así como la reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamente. Como se precisa, la norma de marcas en su articulado puede resultar un poderoso mecanismo para prohibir actos de competencia desleal y de esa forma proteger los derechos de sus titulares. Medidas de protección Dentro de las medidas de protección de derechos que pueden tomar los titulares cuando consideren que se ha registrado un signo distintivo que atenta contra el signo distintivo sobre el cual poseen derechos, está la solicitud de nulidad de la nueva marca registrada. En ese caso, deberá acreditar los derechos que posee y la notoriedad de su marca. Esto es lo común cuando se trata de una marca que no está registrada, pero es notoria. En los casos en que las dos marcas estén registradas será pertinente solicitar al ente administrativo o un Tribunal la nulidad de la marca demostrando el fraude marcario. El artículo 172 de la Decisión 486 de la CAN, en materia de marcas establece al respecto lo siguiente: “Artículo 172.- La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona y en cualquier momento, la nulidad absoluta de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención con lo dispuesto en los artículos 134 primer párrafo y 135. La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona, la nulidad relativa de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención de lo dispuesto en el artículo 136 o cuando éste se hubiera efectuado de mala fe. Esta acción prescribirá a los cinco años contados desde la fecha de concesión del registro impugnado. 34 Las acciones precedentes no afectarán las que pudieran corresponder por daños y perjuicios conforme a la legislación interna” (Art. 172, Decisión 486 Régimen Común sobre Propiedad Industrial 14 de septiembre de 2000). De esta forma, queda abierta para los países miembros la posibilidad de incluir en sus leyes nacionales la posibilidad de solicitar nulidad de aquellas marcas que atenten contra sus derechos por actos de competencia desleal, con independencia de los procesos civiles que puedan emprender por indemnización de daños y prejuicios para solicitar la reparación del daño causado. 2.3. La regulación jurídica de la competencia desleal sobre marcas comerciales en las legislaciones de propiedad intelectual de América Latina (Argentina, Panamá, México, Colombia y Ecuador). En el caso de Latinoamérica, la regulación jurídica de la competencia desleal en marcas comerciales en Latinoamérica ha evolucionado a lo largo del tiempo, con influencias tanto de las tradiciones legales nacionales como de los acuerdos internacionales, dando lugar a una diversidad de enfoques en la regulación de la competencia desleal y las marcas comerciales en la región. La gran mayoría de los países latinoamericanos basan sus sistemas legales en Códigos Civiles y comerciales que regulan aspectos comerciales y de propiedad intelectual. Estos Códigos han sido actualizados y modificados para abordar la competencia desleal y la protección de las marcas a lo largo del tiempo. Por otra parte, los países latinoamericanos han desarrollado leyes y regulaciones específicas para la protección de las marcas comerciales, cuyas normas de protección están contenidas dentro de las leyes de propiedad intelectual, o de propiedad industrial en particular. Estas leyes establecen los requisitos y 35 procedimientos para el registro y la protección de las marcas, así como las sanciones por infracciones y competencia desleal. Los países latinoamericanos también han sido influenciados por acuerdos y tratados internacionales relacionados con la propiedad intelectual y la competencia desleal. Por ejemplo, el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio (OMC) ha influido en las regulaciones de propiedad intelectual en la región. En algunos casos, países latinoamericanos han buscado la armonización de sus regulaciones a través de tratados y acuerdos regionales. Por ejemplo, el Tratado de Montevideo de 1980 estableció el régimen común de la propiedad industrial para los países miembros de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), lo que influyó en la regulación de marcas en la región. Otra de las normas regionales lo constituye, como se ha visto, la Decisión 486 que establece el Régimen Común sobre Propiedad Industrial para los países miembros de la CAN, de 14 de septiembre de 2000. Para este trabajo, se ha decidido analizar la situación de regulación de las legislaciones de propiedad industrial, o marcas cuando proceda, de Argentina, Panamá, México, Colombia y Ecuador. Al respecto, se analizan la definición, los derechos reconocidos a los titulares, las prohibiciones al registro por actos de competencia desleal y las medidas de protección o sanciones ante estos actos. No se analizan las normas específicas de competencia desleal pues exceden el objeto de análisis de esta investigación. 36 1. La Ley de Marcas Argentina, Ley N° 22.362 de 2 de enero de 1981, de Marcas y Designaciones (modificada por la Ley N° 27.444 del 18 de junio de 2018). Esta Ley, instituye la protección de las marcas en el caso argentino en el caso de la definición de marcas, el artículo 1 no ofrece una definición como tal sino los signos que pueden registrase como tal, en ese caso: “ARTICULO 1º — Pueden registrarse como marcas para distinguir productos y servicios: una o más palabras con o sin contenido conceptual; los dibujos; los emblemas; los monogramas; los grabados; los estampados; los sellos; las imágenes; las bandas; las combinaciones de colores aplicadas en un lugar determinado de los productos o de los envases; los envoltorios; los envases; las combinaciones de letras y de números; las letras y números por su dibujo especial; las frases publicitarias; los relieves con capacidad distintiva y todo otro signo con tal capacidad” (Artículo No. 1, Ley N° 22.362 de 2 de enero de 1981, modificada por la Ley N° 27.444 del 18 de junio de 2018) En el caso de los derechos reconocidos a los titulares de marcas, la ley en su artículo 4 resume los derechos en los términos de “propiedad” y “exclusividad” cuando establece: “ARTICULO 4º — La propiedad de una marca y la exclusividad de uso se obtienen con su registro. Para ser titular de una marca o para ejercer el derecho de oposición a su registro o a su uso se requiere un interés legítimo del solicitante o del oponente” (Artículo No. 4, Ley N° 22.362 de 2 de enero de 1981, modificada por la Ley N° 27.444 del 18 de junio de 2018). Con lo anterior, se percibe que no se preceptúan de manera detallada las facultades o derechos de explotación que poseen los titulares de derechos sobre la marca y que se entienden en el sentido amplio del derecho exclusivo de propiedad y exclusividad que detentan con el registro. 37 Las prohibiciones al registro incluyen actos de competencia desleal, que, de identificarse asociados con la marca del solicitante al realizarse el análisis para realizar el registro, queda imposibilitado este. Dentro de las prohibiciones al registro en el artículo 3 se establecen: “ARTICULO 3º — No pueden ser registrados: a) una marca idéntica a una registrada o solicitada con anterioridad para distinguir los mismos productos o servicios; b) las marcas similares a otras ya registradas o solicitadas para distinguir los mismos productos o servicios; (…) d) las marcas que sean susceptibles de inducir a error respecto de la naturaleza, propiedades, mérito, calidad, técnicas de elaboración, función, origen de precio u otras características de los productos o servicios a distinguir;” (Artículo No. 3, Ley N° 22.362 de 2 de enero de 1981, modificada por la Ley N° 27.444 del 18 de junio de 2018). Como se aprecia, constituyen actos de competencia desleal regulados como prohibiciones al registro de las marcas y asociados a estas, por lo que la legislación dispone con ello protección a los titulares de los derechos que ya han sido reconocidos con los registros correspondientes ante estos actos. Se regulan en los apartados a), b y d, actos como la imitación, la reproducción sin autorización, la inducción a error o engaño, que afectan a los titulares de derechos, pero también a los consumidores. La normativa argentina en sede de propiedad industrial, particularmente las normas de marcas en esta Ley, establece en cuanto a medidas de protección, las medidas cautelares (art. 38), las cauciones civiles (art. 35), las acciones penales en correspondencia con el Código Penal (art. 32) y las multas ante los diferentes actos punibles, el artículo 31 establece: 38 “ARTICULO 31. — Será reprimido con prisión de tres (3) meses a dos (2) años pudiendo aplicarse, además una multa de pesos cuatro mil ($ 4.000) a pesos cien mil ($ 100.000) a: a) El que falsifique o imite fraudulentamente una marca registrada o una designación; b) El que use una marca registrada o una designación falsificada, fraudulentamente imitada o perteneciente a un tercero sin su autorización; c) El que ponga en venta o venda una marca registrada o una designación falsificada, fraudulentamente imitada o perteneciente a un tercero sin su autorización; d) El que ponga en venta, venda o de otra manera comercialice productos o servicios con marca registrada falsificada o fraudulentamente imitada. El Poder Ejecutivo nacional podrá actualizar el monto de la multa prevista, cuando las circunstancias así lo aconsejen” (Artículo No. 31, Ley N° 22.362 de 2 de enero de 1981, modificada por la Ley N° 27.444 del 18 de junio de 2018). La legislación argentina marcaria toma así medidas de protección en cuanto a la competencia desleal, estableciendo desde medidas cautelares, multas administrativas, coacción civil y la regulación del correspondiente tipo penal. Ley No. 35 de Panamá, de 10 de mayo de 1996 por la cual se dictan disposiciones sobre la propiedad industrial, reformada por la Ley No. 61 de 5 de octubre de 2012. En el caso de Panamá, esta Ley sí establece una definición de marcas en su artículo 89, cuando establece: “Artículo 89. Para los efectos de la presente Ley, se entiende por marca, todo signo, palabra, combinación de estos elementos o cualquier otro medio que, por sus caracteres, sea susceptible de individualizar un producto o servicio en el comercio” (Art. 89, Ley No. 35 de Panamá de 1996, reforma 2012). Ofrece así una definición genérica que luego se desglosa en los elementos que pueden comprenderla en el artículo siguiente cuando dispone: 39 “Artículo 90. Pueden constituir marcas, entre otros, los siguientes elementos: 1. Las palabras o combinación de palabras, incluidas las que sirven para identificar personas; 2. Las imágenes, figuras, símbolos y gráficos; 3. Las letras, las cifras y sus combinaciones, cuando estén constituidas por elementos distintivos; (..) 6. Los sonidos; 7. Los olores o sabores; (..) 9. Podrán registrarse como marcas las indicaciones geográficas que consistan en algún signo o combinación de signos que permita identificar a un producto o servicio como originario del territorio de un país o de una región o localidad de ese territorio, cuando determinada calidad, reputación u otra característica del producto o servicio sea imputable fundamentalmente a su origen geográfico, sin perjuicio de las disposiciones relativas a las indicaciones geográficas contenidas en esta Ley” (Art. 90, Ley No. 35 de Panamá de 1996, reforma 2012). Esta definición es bien amplia y reconoce marcas no tradicionales como las olorosas, los sonidos y sabores. Por otro lado, resulta muy particular la inclusión como marcas de las indicaciones geográficas, toda vez que es un signo distintivo con unas características particulares que suele estar regulado en las leyes nacionales en apartados diferentes al de marcas. En el caso de los derechos de los titulares sobre las marcas, la Ley establece que: “Artículo 99. El titular del registro de una marca tiene el derecho de impedir que terceros realicen, sin su autorización, cualquiera de los actos siguientes: 1. Fabricar, imprimir o reproducir etiquetas, membretes, envases, envolturas y otros medios similares de identificación, empaquetado o acondicionamiento, que ostenten la marca o un 40 signo distintivo idéntico, cuando fuera evidente que tales medios están destinados a usarse con relación a los productos o servicios para los cuales está registrada la marca, o productos o servicios conexos, así como vender u ofrecer en venta esos medios; 2. Aplicar, adherir o, de cualquier otra manera, fijar la marca o un signo distintivo idéntico o que se le asemeje, al punto de inducir al público a error sobre productos para los cuales está registrada la marca, sobre los envases, envolturas, empaques o acondicionamiento de tales productos; sobre productos que han sido elaborados, modificados o tratados mediante servicios para los cuales está registrada la marca, o sobre artículos que se emplean para proporcionar tales servicios al público; 3. Usar un signo distintivo idéntico o similar a la marca registrada, para identificar los mismos productos o servicios para los cuales está registrada la marca, o para productos relacionados con estos; 4. Utilizar un signo distintivo idéntico o similar a la marca registrada, para identificar productos o servicios distintos de aquellos para los cuales está registrada la marca, cuando el uso de ese signo respecto a tales productos o servicios pudiese causar confusión o un riesgo de asociación con la marca registrada, se presumirá la probabilidad de confusión si el signo es idéntico, incluyendo si fuese el caso una indicación geográfica, para mercancías o servicios idénticos; 5. Emplear en el comercio un signo distintivo idéntico o similar a una marca famosa o notoria o una marca registrada y en condiciones que puedan ocasionar un perjuicio al propietario de la marca, en particular cuando tal uso pudiera diluir o destruir la fuerza distintiva o el valor comercial de la marca; (..)” (Art. 100, Ley No. 35 de Panamá de 1996, reforma 2012) La regulación de los derechos de los titulares que establece la Ley, es exhaustiva en cuanto a los derechos que poseen respecto a los terceros que utilicen las marcas. Se aprecia una regulación en forma defensiva de manera negativa, pues se establecen en base a la 41 facultad que tienen de impedir estos actos. Resulta importante señalar que en los actos que se describen como ejercicio de derechos que requieren la autorización del titular, entre los apartados 2 al 5, se refuerza la imposibilidad de los terceros de cometer actos que puedan constituir competencia desleal, como la imitación, confusión o riesgo de asociación, la inducción a error. Las prohibiciones al registro de marcas en el contexto panameño, la Ley las regula en un amplio abanico, sin embargo, al objeto de este trabajo resultan importantes las siguientes: “Artículo 91. No pueden registrarse como marcas ni como elementos de estas: (…) 4. Las que puedan inducir a error o confusión en el público consumidor, respecto de la procedencia o atributos del producto que pretende distinguir en Panamá una indicación geográfica o indicación de procedencia o denominaciones de origen; (…) 9. Las que sean idénticas, semejantes o parecidas, en el aspecto ortográfico, gráfico, fonético, visual o conceptual, a otra marca usada, conocida, registrada o en trámite de registro por otra persona, para distinguir productos o servicios iguales, de la misma clase o similares a los que se desea amparar con la nueva marca, siempre que esa semejanza o identidad, de una y otra, sea susceptible de provocar en la mente del público errores, confusiones, equivocaciones o engaños, respecto a esos productos o servicios, o a su procedencia. Salvo se soliciten con la autorización expresa del titular de la marca registrada. Los bienes o servicios no se considerarán como similares entre sí, únicamente sobre la base de que en cualquier registro o publicación se clasifiquen en la misma clase del Sistema de Clasificación de Niza. Los bienes o servicios no se considerarán disímiles entres sí, únicamente sobre la base de que en cualquier registro o publicación se clasifiquen en distintas clases del Sistema de Clasificación de Niza. 42 En el caso de bienes o servicios conexos, la persona que se sienta afectada podrá oponerse al registro, con base en lo indicado en este numeral; 10. Las que sean iguales o semejantes a una marca famosa o renombrada en Panamá, registrada o no, para ser aplicadas a cualquier producto o servicio; o las notorias en Panamá, para ser aplicadas a productos o servicios determinados de acuerdo con el grupo de consumidores al que van dirigidos, así como las que puedan causar dilución de una marca famosa o notoria; (…) 13. Las que constituyan la reproducción, total o parcial, la imitación, la traducción o la transcripción, que puedan inducir al público a error, confusión o engaño, de un nombre comercial conocido, perteneciente a un tercero y usado con anterioridad a la fecha de la solicitud de registro de la marca; (…)” (apartados 4, 9,10,13 del artículo 38, Ley No. 35 de Panamá de 1996, reforma 2012). En base a lo anterior se precisa que entre las prohibiciones aparecen regulados actos de competencia desleal, que, de identificarse al momento del registro, asociados a la marca que se pretende registrar, serán causales de prohibición al registro. En este caso, actos de confusión o error, imitación, dilución. Esta regulación, unida a los actos que tiene facultad de impedir el titular asociados a competencia desleal, refuerzan la protección de los titulares de derechos sobre sus marcas registradas y los derechos de los consumidores respecto a la competencia desleal en la legislación de marcas. Por último, en el caso de las medidas, se regulan infracciones como la inducción de confusión en marcas notorias por uso de una idéntica, el engaño o la falsedad, la comparación o dilución (artículo 164, apartados 11, 12, 13 Ley No. 35 de Panamá de 1996, reforma 2012) y en cuanto a las sanciones se establecen las multas en el artículo 165, la destrucción de los artículos incautados con motivo de las infracciones (artículo 166), la indemnización por daños y perjuicios causados (artículo 170) y medidas cautelares en los procesos (art. 171). 43 De igual forma, la Ley No. 61 de 5 de octubre de 2012 establece en materia de propiedad intelectual la reforma del Código Penal en su artículo 268, quedando de la siguiente forma: “Artículo 268. Quien falsifique, altere o imite una marca, un nombre comercial o una expresión o señal de propaganda será sancionado con prisión de cuatro a seis años. La misma sanción se aplicará a quien comercialice o haga circular o importe o exporte un producto o el mismo se encuentre en tránsito por el país, u ofrezca o preste servicios con marca falsificada, alterada o imitada.” (reforma Código Penal panameño, Ley No. 61 de 5 de octubre de 2012). La anterior modificación introduce pena de prisión de cuatro a seis años a quien comercialice, circule, importe o exporte, o preste servicios asociados a una marca falsificada o imitada con lo que se refuerza el sistema de protección marcaria ante competencia desleal. Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial de México de 1 de julio de 2020. Esta Ley define la marca como: “Artículo 171.- Se entiende por marca todo signo perceptible por los sentidos y susceptible de representarse de manera que permita determinar el objeto claro y preciso de la protección, que distinga productos o servicios de otros de su misma especie o clase en el mercado” Continúa con la definición que refuerza su carácter distintivo para bienes y servicios y luego ofrece los signos que quedarían comprendidos en ella como: “Artículo 172.- Pueden constituir una marca los siguientes signos I.- Las denominaciones, letras, números, elementos figurativos y combinaciones de colores, así como los hologramas; 44 II.- Las formas tridimensionales; (..) IV.- El nombre propio de una persona física, siempre que no se confunda con una marca registrada o un nombre comercial publicado; (..) VII.- La pluralidad de elementos operativos o de imagen, incluidos, entre otros, el tamaño, diseño, color, disposición de la forma, etiqueta, empaque, decoración o cualquier otro que, al combinarse, distingan productos o servicios en el mercado, y VIII.- La combinación de los signos enunciados en las fracciones I a VI del presente artículo” (Art. 171 Ley Federal de propiedad industrial, México, 2020). La definición acogida por México es amplia y ampara a las marcas no tradicionales. En el caso de los derechos, la Ley no opta por establecer detalladamente estos, sólo se limita a referirse de manera expresa al derecho al uso exclusivo, sin desarrollar este en el artículo 170, en su segunda parte cuando dispone: “Artículo 170. (…) El derecho a su uso exclusivo se obtiene mediante su registro en el Instituto (…)” Con ello, pareciera establecer el conjunto de facultades o derechos de explotación de los titulares, comprendidos en el de “uso exclusivo”. En cuanto a las prohibiciones, reguladas en el artículo 173, establece un amplio pliego de ellas, pero respecto a los actos de competencia desleal asociados a marcas, lo siguiente: “Artículo 173.- No serán registrables como marca: XV.- Los signos, frases, elementos de imagen, oraciones, avisos o nombres comerciales, susceptibles de engañar al público o inducir a error. Se entenderán como tales, aquéllos que constituyan indicaciones falsas o engañosas sobre la naturaleza, composición, cualidades o el origen empresarial o gubernamental, de los productos o servicios que pretenden distinguir; XVI.- Los signos iguales o semejantes en grado de confusión a una marca que el Instituto 45 estime o haya declarado notoriamente conocida en México, en términos del Capítulo III de este Título, para ser aplicadas a cualquier producto o servicio, cuando la marca cuyo registro se solicita pudiese: a) Crear confusión o un riesgo de asociación con el titular de la marca notoriamente conocida; b) Constituir un aprovechamiento no autorizado por el titular de la marca notoriamente conocida; c) Causar el desprestigio de la marca notoriamente conocida, o d) Diluir el carácter distintivo de la marca notoriamente conocida. Este impedimento no será aplicable cuando el solicitante del registro sea titular de la marca notoriamente conocida; (…) (Ley Federal de propiedad industrial, México, 2020). Esta regulación de las prohibiciones en la Ley mexicana como se aprecia, establece que se prohibirá el registro de marcas asociadas a actos de competencia desleal como el engaño, la confusión, el riesgo de asociación, el aprovechamiento no autorizado, el desprestigio y la dilución. Se incluyen además estos actos en los casos de otros signos distintivos como las denominaciones de origen y los nombres comerciales. Respecto a las medidas de protección, estas comienzan a configurarse a partir de la regulación de las infracciones administrativas en el artículo 386, apartados I y III: “Artículo 386.- Son infracciones administrativas: I.- Realizar actos contrarios a los buenos usos y costumbres en la industria, comercio y servicios que impliquen competencia desleal y que se relacionen con la materia que esta Ley regula; II.- Efectuar, en el ejercicio de actividades industriales o mercantiles, actos que causen o induzcan al público a confusión, error o engaño, por hacer creer o suponer infundadamente: a) La existencia de una relación o asociación entre un establecimiento y el de un tercero; b) Que se fabriquen productos bajo especificaciones, licencias o autorización de un tercero; 46 c) Que se prestan servicios o se venden productos bajo autorización, licencias o especificaciones de un tercero, d) Que el producto de que se trate proviene de un territorio, región o localidad distinta al verdadero lugar de origen, de modo que induzca al público a error en cuanto al origen geográfico del producto” He acá una reiteración exhaustiva de los actos desleales sobre marcas, esta vez a modo de infracciones, y a partir de los cuales, se configuran las sanciones, como la multa en su diversidad de soluciones (art. 388, apartados I, II, III y IV) o la indemnización por daños y perjuicios, o la reparación del daño material a los afectados (art. 395), incluyendo la posibilidad de establecer sanciones penales ante tipos penales, como los recogidos en el artículo 402. I, de falsificación, con sanción de tres a diez años de privación de libertad o multas, o el 404 de venta dolosa a consumidores de productos falsificados o de especulación asociados a marcas, en cuyo caso la sanción será de dos a seis años de prisión o multas. (artículo 404, Ley Federal de propiedad industrial, México, 2020). Particularidades de la legislación nacional de Colombia en materia de marcas: la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones en acción. La legislación de propiedad industrial de Colombia se caracteriza por haber incorporado al foro interno los principales tratados internacionales en materia marcaria a partir de leyes nacionales, de manera exhaustiva y automática, como reconocen Rincón Mazabel y Sossa Raigosa (2019, p. 25). En ese caso, la Ley 178 de 1994 con la que se aprueba el Convenio de París, la Ley 1343 de 2009 por la que se aprueba el aprueba el Tratado sobre el Derecho de Marcas y su Reglamento, adoptados el 27 de octubre de 1994, así como la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), que ya hemos analizado con anterioridad respecto a las prohibiciones y sanciones por competencia desleal asociadas a marcas. 47 No obstante, en cuanto a la definición de marcas el artículo 134 de la Decisión 486 de la CAN que asume Colombia asume su concepto amplio y preciso con todos los tipos distintivos correspondientes a marcas cuando establece: “Artículo 134.- A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro. Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras; b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; c) los sonidos y los olores d) las letras y los números; e) un color delimitado por una forma, o una combinación de colores; f) la forma de los productos, sus envases o envolturas; g) cualquier combinación de los signos o medios indicados en los apartados anteriores (artículo 134 de la Decisión 486 de la CAN, 2000). En cuanto a los derechos reconocidos a los titulares de las marcas, del artículo 155 que ya se ha mencionado con anterioridad. El registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento, aquellos actos que violenten su titularidad. Ambos artículos se complementan en cuanto a los derechos y la facultad de los titulares de derechos de impedir a terceros que realicen actos de competencia desleal asociados a las marcas, en este caso, similitud o riesgo de asociación, confusión y dilución. 48 En el caso de las medidas de protección, la Decisión 486 establece medidas cautelares ante las infracciones, el establecimiento de medidas de control aduanero sobre las importaciones y exportaciones de mercancías asociadas. Ecuador y el Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación (COESCCI) de 2016. En el caso de Ecuador, el tema de la competencia desleal aparece regulado en la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder del Mercado de 29 de septiembre de 2012, que en su Sección 5 De las prácticas desleales, establece que: “Art. 25.- Definición. - Se considera desleal a todo hecho, acto o práctica contrarios a los usos o costumbres honestos en el desarrollo de actividades económicas, incluyendo aquellas conductas realizadas en o a través de la actividad publicitaria. La expresión actividades económicas se entenderá en sentido amplio, que abarque actividades de comercio, profesionales, de servicio y otras. Para la definición de usos honestos se estará a los criterios del comercio nacional; no obstante, cuando se trate de actos o prácticas realizados en el contexto de operaciones internacionales, o que tengan puntos de conexión con más de un país, se atenderá a los criterios que sobre usos honestos prevalezcan en el comercio internacional” (art. 25, Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder del Mercado 2012) En base a lo anterior se entiende que, con relación a la legislación ecuatoriana de control de poder de mercado se establece una definición de competencia desleal que refiere como esta, los actos contrarios a las prácticas a los usos y costumbres del comercio internacional y donde quedan incluidos aquellos asociados a la propiedad industrial que se relacionen con las marcas. 49 Por su parte, el artículo 26 establece la prohibición a las prácticas desleales: “Art. 26.- Prohibición. - Quedan prohibidos y serán sancionados en los términos de la presente Ley, los hechos, actos o prácticas desleales, cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera sea la actividad económica en que se manifiesten, cuando impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, atenten contra la eficiencia económica, o el bienestar general o los derechos de los consumidores o usuarios. Los asuntos en que se discutan cuestiones relativas a la propiedad intelectual entre pares, públicos o privados, sin que exista afectación al interés general o al bienestar de los consumidores, serán conocidos y resueltos por la autoridad nacional competente en la materia” (art. 26, Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder del Mercado 2012). El siguiente artículo, el 27, establece un abanico importante de prácticas desleales, entre las que se incluyen los actos de confusión, los actos de engaño, los actos de imitación, la denigración, actos de comparación, la explotación de reputación ajena y la violación de secretos empresariales. Al analizar todos ellos se puede precisar a priori que, todos se relacionan con los que se realizan en las prácticas de propiedad industrial, en particular sobre marcas en el comercio de productos y servicios asociados a ellas. Con independencia de lo anterior, al centrarse en el objeto de la presente investigación, que lo constituyen la regulación por la normativa de marcas, de la competencia desleal y la protección a los titulares de derechos a partir de los actos relacionados con marcas, resulta importante señalar que, si bien existe la anterior regulación en sede de la normativa sobre competencia desleal ecuatoriana, las normas de marcas regulan directamente la represión a los actos de competencia desleal y sus particularidades en el COESCCI del 2016. Este Código, en el caso ecuatoriano, ha incorporado el artículo 134 de la Decisión 486 en cuanto a definición en su totalidad, casi de manera copiada, salvo la incorporación de 50 las marcas caracterizadas por el sabor distintivo y de los relieves y texturas perceptibles por el sentido del tacto, las animaciones, gestos y secuencias de movimientos y los hologramas (artículo 134, COESCCI, 2016). En el caso de los derechos, el COESCCI, reproduce la regulación de la Decisión 486, respecto de las prohibiciones, sucede lo mismo con las prohibiciones absolutas y relativas de este instrumento jurídico ecuatoriano. Al analizarlas se percibe que, en su artículo 360, las prohibiciones absolutas al registro de marca, se incluyen en los apartados 10, 12, y 14, aquellas vinculadas con actos de competencia desleal y su expresión en el ámbito de las marcas comerciales y su registro: “Artículo 360.- Prohibiciones absolutas al registro de marca. - No podrán registrarse como marcas los signos que: 10. Reproduzcan, imiten o contengan una denominación de origen protegida para los mismos productos o para productos diferentes, cuando su uso pudiera causar un riesgo de confusión o de asociación con la denominación; o implicase un aprovechamiento injusto de su notoriedad; 13. Reproduzcan o imiten, sin permiso de las autoridades competentes, bien sea como marcas, bien como elementos de las referidas marcas, los signos, sellos o punzones oficiales de control o de garantía adoptados por los Estados cuando su uso pudiera causar un riesgo de confusión o de asociación; 14. Reproduzcan o imiten el nombre del Estado, los gobiernos locales o sus símbolos oficiales, así como los nombres, siglas y símbolos oficiales de las instituciones, organismos y entidades públicas, o los signos que constituyan marca país, salvo que su registro se solicite por la autoridad competente; (art. 360, COESCCI, 2016). 51 Por otra parte, el artículo 361, regula las prohibiciones relativas al registro de marcas, en las que se incluyen causales o actos de competencia desleal cuando estos afecten a terceros, comprendidos en los supuestos de los apartados del 1 al 6. En ese orden: “Art. 361.- Prohibiciones Relativas. - Tampoco podrán registrarse como marca los signos que afectaren derechos de terceros, tales como aquellos signos que: 1. Sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pudiera causar un riesgo de confusión o de asociación; 2. Sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial protegido, o, de ser el caso, a un rótulo o enseña, siempre que, dadas las circunstancias, su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación; 3. Sean idénticos o se asemejen a un lema comercial solicitado o registrado, siempre que, dadas las circunstancias, su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación; 4. Sean idénticos o se asemejen a un signo distintivo de un tercero, siempre que dadas las circunstancias su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación, cuando el solicitante sea o hubiese sido un representante, un distribuidor o una persona expresamente autorizada por el titular del signo protegido en el país o en el extranjero; 5. Constituyan una reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido, cualesquiera que sean los productos o servicios a los que se aplique el signo, cuando su uso fuese susceptible de causar un riesgo de confusión o de asociación con ese tercero o con sus productos o servicios; un aprovechamiento injusto del prestigio del signo; o la dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario; 6. Consistan en un signo que afecte la identidad o prestigio de personas jurídicas con o sin fines de lucro, o personas naturales, en especial, tratándose del nombre, apellido, firma, título, hipocorístico, seudónimo, imagen, retrato o caricatura de una persona distinta del solicitante o 52 identificada por el sector pertinente del público como una persona distinta del solicitante, salvo que se acredite el consentimiento de esa persona o de sus herederos” (art. 361 COESCCI, 2016) Se aprecia que la regulación de las prohibiciones relativas es mucho más amplia e incluye la relación de los actos de competencia desleal sobre marcas que afecten a otros signos distintivos como los nombres y lemas comerciales, los rótulos y las enseñas, e incluso, otras modalidades de la propiedad industrial. Entre los actos se regula la confusión o asociación y la reproducción e imitación. En relación con las medidas de protección el Código establece la observancia positiva de los derec