1 UNIVERSIDAD ESTATAL DE BOLÍVAR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS. CARRERA DE DERECHO. ESTUDIO DE CASO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES Y JUZGADOS DE LA REPÚBLICA. TEMA: “ANÁLISIS DE LA CAUSA N° 02281-2021-00138, POR EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA EN LA UNIDAD JUDICIAL PENAL DEL CANTÓN GUARANDA, RESPECTO A LA COMPATIBILIDAD O ADECUACIÓN EXISTENTES ENTRE EL HECHO FÁCTICO IMPUTADO Y LA SENTENCIA.” Autor. FREDDY ANDRÉS MONTERO VASCONEZ Tutor: Msc. MARCO VINICIO CHÁVEZ TACO GUARANDA-ECUADOR 2022 2 3 DECLARACIÓN JURAMENTADA DE AUTENTICIDAD DE AUTORÍA 4 5 6 DEDICATORIA. El presente análisis se lo dedico a la memoria de mis abuelitos Mamachelita y Papanelsito. A mi madre Rina, quien es el pilar fundamental de mi vida, que con sus consejos, amor y paciencia formaron un hombre de bien; este y demás logros son y serán gracias a ti. A mi hermana Cristina por el apoyo incondicional en cada decisión que he tomado, siempre al pendiente cuál si fuera mi segunda madre, y Christian, quien desde la infancia me ha guiado por el camino del bien y me ha enseñado que con perseverancia se puede cumplir tus sueños, siempre será mi ejemplo a seguir. Freddy Andrés Montero Vásconez 7 AGRADECIMIENTO. Agradezco a Dios por brindarme salud, bienestar y darme esta increíble familia que siempre ha estado apoyándome a pesar de todas las adversidades encontradas a lo largo de mi vida. A mi tutor Msc. Marco Chávez, por el acompañamiento y sabiduría brindada en el desarrollo de este presente análisis, quien ha sido testigo de mi constancia y crecimiento académico. A la Universidad Estatal de Bolívar en especial a la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Políticas. Freddy Andrés Montero Vásconez 8 TÍTULO: “ANÁLISIS DE LA CAUSA N° 02281-2021-00138, POR EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA EN LA UNIDAD JUDICIAL PENAL DEL CANTÓN GUARANDA, RESPECTO A LA COMPATIBILIDAD O ADECUACIÓN EXISTENTES ENTRE EL HECHO FÁCTICO IMPUTADO Y LA SENTENCIA.” 9 Índice CERTIFICACIÓN DE AUTORÍA. .................................. ¡Error! Marcador no definido. DECLARACIÓN JURAMENTADA DE AUTENTICIDAD DE AUTORÍA .................. 3 ............................................................................................................................................. 4 DEDICATORIA. ................................................................................................................ 6 AGRADECIMIENTO. ....................................................................................................... 7 TÍTULO: ............................................................................................................................. 8 RESUMEN. ...................................................................................................................... 12 GLOSARIO DE TÉRMINOS........................................................................................... 15 INTRODUCCIÓN. ........................................................................................................... 20 CAPÍTULO I .................................................................................................................... 22 1. PLANTEAMIENTO DEL CASO A SER INVESTIGADO .................................. 22 Presentación del caso. ................................................................................................... 22 Objetivo del análisis de caso ......................................................................................... 26 CAPÍTULO II ................................................................................................................... 27 2. CONTEXTUALIZACIÓN DEL CASO. ...................................................................... 27 2.1 Antecedentes del caso. ............................................................................................ 27 2.2 Fundamentación teórica del caso. ........................................................................... 31 2.2.1 Los derechos en el Ecuador. ................................................................................ 31 10 Derechos ................................................................................................................... 31 Derechos establecidos en la Constitución. ................................................................ 33 2.2.2 Derecho Asociarse Libremente. ........................................................................... 35 2.2.3 Derecho al debido proceso. .................................................................................. 38 2.2.4 Garantías Procesales. ........................................................................................... 40 Garantías. .................................................................................................................. 40 Garantías procesales.................................................................................................. 40 2.2.5 Los principios rectores del debido proceso penal en el Ecuador. ........................ 43 Que son los principios. .............................................................................................. 43 Principios Aplicables al proceso penal. .................................................................... 45 2.2.6 El principio de congruencia aplicado al hecho fáctico y la decisión judicial. ..... 47 Principio de congruencia........................................................................................... 47 Hecho fáctico. ........................................................................................................... 49 Decisión judicial. ...................................................................................................... 50 El hecho fáctico y la decisión judicial frente al principio de congruencia. .............. 53 2.2.7 El principio de mínima intervención penal. ......................................................... 53 El principio de mínima intervención penal en la doctrina. ....................................... 53 El principio de mínima intervención penal en la jurisprudencia. ............................. 54 Jurisprudencia Ecuatoriana ....................................................................................... 54 11 Jurisprudencia Colombiana ....................................................................................... 55 La aplicación del principio de mínima intervención en el Ecuador.......................... 56 2.2.8 El principio de Objetividad. ................................................................................. 57 Concepto del principio de objetividad. ..................................................................... 57 Principio de objetividad en la legislación ecuatoriana. ............................................. 58 La aplicación del principio de objetividad. ............................................................... 60 2.2.9 La asociación ilícita. ............................................................................................ 62 El delito de asociación ilícita, características. .......................................................... 62 2.3 Preguntas de investigación. ..................................................................................... 64 CAPÍTULO III .................................................................................................................. 66 3. DESCRIPCIÓN DEL TRABAJO INVESTIGATIVO REALIZADO. ........................ 66 3.1 Metodología ............................................................................................................ 66 3.2 Confrontación de resultados teóricos con el caso de estudio. ................................. 68 CONCLUSIONES. ........................................................................................................... 75 BIBLIOGRAFÍA. ............................................................................................................. 76 ANEXO............................................................................................................................. 81 12 RESUMEN. El presente análisis de caso trata sobre el delito de asociación ilícita, dentro de la causa N° 02281-2021-00138, en la Unidad Judicial Penal del Cantón Guaranda, cuyos sujetos procesales son: La Fiscalía General del Estado, la víctima, Señora Irene Abigaíl Chasi Cunalata, y los procesados, Cherres Barragán Willan Alfredo, Cherres Barragán Edgar Alberto; este delito está tipificado dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano en el Código Orgánico Integral Penal en el artículo 370, donde se manifiesta que serán sancionadas con pena privativa de libertad de tres a cinco años, las personas que se asocien con el fin de cometer delitos cuya pena no supere los cinco años de privación de libertad. Al ser un delito flagrante se procedió a realizar la audiencia de calificación de flagrancia y formulación de cargos, en donde fiscalía al ser el titular del ejercicio de la acción penal pública, formula cargos por el delito de asociación ilícita en contra de los procesados antes señalados, de igual manera, solicita al juez medidas cautelares, el mismo que acepta la formulación de cargos y el pedido de prisión preventiva como medida cautelar en contra de los procesados. En la audiencia de juzgamiento el procesado Edgar Alberto Cherres Barragán decide de forma libre y voluntaria acogerse al procedimiento abreviado, mientras que Willan Alfredo Cherres Barragán se acoge al procedimiento directo, el magistrado luego de escuchar a las partes procesales, resuelve imponer la pena privativa de libertad de un año, al señor Edgar Alberto Cherres Barragán, por ser el autor directo del delito asociación ilícita, y a su vez, se dicta 13 sentencia absolutoria al señor Willan Alfredo Cherres Barragán y en consecuencia se ratifica el estado de inocencia. En el presente caso se violentó el principio de congruencia, debido a que el ejercicio de subsunción del hecho con la norma no fue realizado de manera objetiva por fiscalía, porque no obtuvo verdaderos elementos de convicción para determinar la existencia de este delito; fiscalía considera pertinente formular cargos por el delito de asociación ilícita al producirse un presunto abigeato, tomando en cuenta que dentro de los actos urgentes se solicitó el reconocimiento de evidencia y avalúo, dicha pericia fue realizada por el Sargento Terán Martínez Oswaldo Vinicio, dando como resultado que el animal de granja estaba avaluado en $150.00 Dólares Americanos, por lo cual no nos encontramos ante un delito de acción penal pública, sino ante una contravención de abigeato. De igual manera, se puede observar que no existe objetividad por parte del agente fiscal, considerando que el mismo debe tomar en cuenta tanto las circunstancias que sirvan para acusar, como también las circunstancias que sirvan en beneficio del procesado, accionando de forma innecesaria el sistema procesal penal, violentando así el principio de mínima intervención penal. Dicho eso, se desarrolla un marco teórico basándose en la normativa legal nacional e internacional, conocimientos jurídicos y doctrinarios que aportaran a la comprensión del estudio de caso, en cuanto a la violación de los principios fundamentales antes mencionados. Para el estudio del presente caso se utilizó un estudio de carácter descriptivo, con el fin de analizar el contexto en el que se suscitó el problema; con la implementación del método analítico se estudió a profundidad cada una de las partes del proceso para obtener una 14 interpretación correcta de lo acontecido y se apoyó en las diferentes fuentes bibliográficas para facilitar el desarrollo del conocimiento, para finalmente, desarrollar las preguntas de investigación planteadas durante el análisis del presente caso. 15 GLOSARIO DE TÉRMINOS. Asociación Ilícita. – “Asociación de dos o más personas con el fin de cometer delitos sancionados con una pena privativa de libertad no mayor a 5 años.” (Asamblea Nacional del Ecuador, 2014) Se considera asociación ilícita al grupo de personas con un fin el común, que se reúnen con el fin de cometer hechos delictivos, cuya característica principal es su alto grado de preparación, organización y logística al cometer actos que están al margen de la ley. Congruencia. – Principio del derecho procesal que exige a los operadores de justicia un sentido de correspondencia entre el hecho fáctico imputado y la decisión judicial, en otras palabras, la decisión del juez dentro del proceso debe manifestar coherencia entre los hechos suscitados y a las peticiones requeridas por parte de quienes activen el sistema judicial. (Cueva, 2013) Competencia. - Obedece a la atribución de los juzgadores a conocer y resolver los conflictos sometidos a su conocimiento, utilizando la ley y los instrumentos internacionales. (Couture, 1979) Debido Proceso. – Todas aquellas formalidades que deben ser respetadas dentro de un procedimiento legal, de carácter obligatorio por mandato constitucional, empleado principalmente para velar por el respeto de los derechos humanos de las personas, garantizando una efectiva administración de justicia. (Cabanellas, 1979) 16 Delito. – Acción u omisión contraria a derecho (antijurídica) realizada por parte de un individuo que pertenece a determinado estado, la cual está penalizada dentro del ordenamiento jurídico (típica), castigado con una pena privativa de libertad acorde a la gravedad de sus acciones. (Cabanellas, 1979) Derecho. – Para Karl Marx es “la voluntad de la clase dominante erigida en ley”. Se concibe como el punto máximo entre la libertad individual con la que cada ser humano nace y la libertad universal, en otras palabras, el derecho es el conjunto de normas que regulan el comportamiento del ser humano, que permite la coexistencia entre individuos. Denuncia. - Instrumento o canal por el cual se da a conocer el cometimiento de una posible infracción penal a la autoridad competente, la cual se puede presentar de manera oral o escrita. (Cabanellas, 1979) Garantía. – Técnicas o mecanismos jurídicos establecidos normalmente en la constitución, utilizados dentro del derecho procesal para asegurar el cumplimiento de una obligación, con el objeto de proteger los derechos de las personas involucradas dentro de una contienda judicial. (Ferrajoli, 2000) Igualdad. – Principio que garantiza al ser humano ser tratado en igualdad de condiciones, disfrutar de sus derechos sin ser víctimas de discriminación por diferencias religiosas, culturales, políticas, etc., con el que se busca el bienestar social y un buen vivir dentro de la sociedad. (Santacruz, 2017) 17 Imparcialidad. - Virtud propia de los operadores de justicia que consiste en expresar su criterio jurídico sin un designio anticipado, operando de esta manera con rectitud sin prejuicios que puedan afectar sus decisiones. (Regla, 2009) Juicio. – Conjunto de procesos legales que realizan las partes interesadas dentro de un proceso, sujetas al conocimiento de un juez o tribunal de justicia, los cuales dependiendo el estado se dividen generalmente en civiles, penales, administrativos y laborales. (Cabanellas, 1979) Legalidad. – Instrumento jurídico de carácter constitucional referente a que todos los miembros de una sociedad deben estar sometidos a las leyes y el derecho constituido en la misma, en tal virtud, la legalidad es todo aquel acto ejecutado por el ser humano enmarcado dentro de la ley, cuyo fin es la coexistencia pacífica dentro de la sociedad. (Rodríguez J. , 2014) Mínima Intervención Penal. - Principio fundamental del derecho procesal penal que hace referencia al ius puniendi del estado, el cual debe ser activado como último recurso para proteger bienes jurídicos, en caso de que se haya agotado todos los instrumentos de control menos lesivos. (Baratta, 2004) Motivación. – Garantía del derecho procesal atribuida a los operadores de justicia que obedece a la obligación de justificar de manera fundada, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, las decisiones tomadas en un proceso, con el fin de demostrar veracidad y certeza en las actuaciones judiciales, haciendo convincente lo dictaminado en sentencia. (Ibáñez, 1992) Objetividad. – Virtud del ser humano que permite establecer una crítica imparcial, que elimina intereses individuales y perjuicios para llegar a una conclusión verás de determinado 18 tema en discusión, en el derecho se complementa con el principio de imparcialidad, al apoyarse en datos y situaciones reales eliminando cualquier sentir personal de los involucrados para llegar a una eficaz conclusión. (Cabanellas, 1979) Presunción de inocencia. – Garantía fundamental con la que todo ser humano nace, reconocido en la constitución y ratificado por los tratados internacionales como garantía del debido proceso, que hace referencia a que todos somos inocentes hasta que se demuestre lo contrario, en tal virtud, el estado de inocencia se destruye a partir de la investigación iniciada por el ente fiscal, en contra de los presuntos infractores. (Campbell, 2007) Principios. – Son normas categóricas o mandatos de optimización, cuya finalidad es orientar dirigir y ejecutar determinada acción en la mayor medida posible, se caracterizan por ser el conjunto de valores y normas que sistematizan la organización de la sociedad. (Alexy, 1993) Procesado. - Persona que, al haberse demostrado la existencia de un delito, se presume su autoría, siendo esta como autor directo, cómplice o encubridor. (Cabanellas, 1979) Procedimiento Abreviado. - Método alternativo que puede ser utilizado cuando la infracción penal tenga hasta 10 años de pena privativa de libertad, que consiste en aceptar de forma libre y voluntaria la participación en un hecho delictivo, con lo que se optimiza el sistema procesal al no agotar todas las etapas del proceso. (Bovino & Maier, 2001) Prueba. - Son los elementos probatorios que ayudaran al juez a resolver las controversias, las cuales son entregadas tanto de las personas procesadas para cumplir con el derecho a la defensa, como las víctimas y así mismo, por parte de fiscalía que, a través de ellas pretende formular cargos en el proceso. (Cabanellas, 1979) 19 Sentencia. - Instrumento con el cual el juzgador da a conocer su decisión judicial para llegar al final del proceso de manera motivada una vez que las partes procesales hayan evacuado todas las diligencias establecidas dentro de un procedimiento, considerado dentro del derecho procesal como el acto de mayor relevancia de la función jurisdiccional. (Domenech, 1987) 20 INTRODUCCIÓN. El presente análisis de caso trata sobre el delito de asociación ilícita dentro de la causa N° 02281-2021-00138, en la Unidad Judicial Penal del Cantón Guaranda, respecto a la compatibilidad o adecuación existente entre el hecho fáctico imputado y la sentencia, para su estudio se lo ha dividido en tres capítulos. Capítulo uno, comprende el planteamiento claro del caso en estudio, donde se presentará el problema de estudio en el cual se centrará el desarrollo de la investigación y, por ende, la fundamentación teoría, a su vez, se establecerán los objetivos, general y específicos que servirán como guía central para la obtención de resultados y conclusiones. Dentro del capítulo dos, se especificará la contextualización del caso, donde se presentarán los hechos fácticos y las distintas fases que acontecieron dentro del proceso, al igual que la fundamentación teórica, misma que se desarrolla en varios temas detallados a continuación: los derechos en el Ecuador, donde se desarrolla la conceptualización de derecho y también, se mencionan los derechos establecidos en el ecuador, enfatizándose el derecho asociarse libremente y el derecho al debido proceso. Siguiendo con el desarrollo del marco teórico consideramos a las garantías procesales, estableciendo la importancia de implementarlas dentro del sistema procesal; los principios rectores del debido proceso penal en el Ecuador; el principio de congruencia aplicado al hecho fáctico y la decisión judicial; principio de mínima intervención penal desde el punto de vista doctrinario y jurisprudencial; principio de objetividad en la legislación ecuatoriana y su aplicación; para por último, desarrollar el concepto y características del delito de asociación 21 ilícita. Dentro del mismo capítulo se presentará las preguntas de investigación las cuales serán resueltas una vez concluido el análisis. Por último, en el capítulo tres se realizará la descripción del trabajo investigativo, detallando cuáles fueron los métodos investigativos utilizados para el desarrollo del presente análisis de caso, de igual manera, se presentará la confrontación de resultados teóricos, en donde se dará respuesta a las preguntas planteadas anteriormente, y se llegará a las conclusiones correspondientes, resultado del proceso investigativo del análisis de caso en cuestión. 22 CAPÍTULO I 1. PLANTEAMIENTO DEL CASO A SER INVESTIGADO Presentación del caso. El presente análisis de caso trata sobre el delito de asociación ilícita el cual se dio a conocer mediante parte policial de fecha 13 de febrero del 2021, dentro de la parte pertinente se sostiene que: Tres ciudadanos proceden a ingresar en un terreno de donde se sustraen un ganado bobino (borrego), para luego subirle al cajón de un camión, color blanco y salir en huida hacia el sector del semáforo de Guanujo, la afectada procede a pedir ayuda a sus allegados para seguir a dicho vehículo, de igual manera, llama al Ecu-911 solicitando ayuda a la policía, para que se logre interceptar dicho vehículo en el sitio; el personal policial procede con la aprehensión de Willan Alfredo Cherres Barragán y Edgar Alberto Cherres Barragán, de igual manera, se pudo visualizar que un ciudadano que se encontraba en el interior del mencionado vehículo sale en precipitada carrera, la policía empieza la búsqueda sin obtener resultados positivos. El agente fiscal al estar frente a una flagrancia dispone los siguientes actos urgentes:  Versión de la víctima Irene Abigaíl Chasi Cunalata quien manifiesta “observar que tres ciudadanos que proceden a ingresar a su terreno de donde se sustraen un ganado bobino (borrego), para luego subirle al cajón de un camión, color blanco y salir en huida hacia el sector del semáforo de Guanujo.”  Versiones de los sospechosos Cherres Barragán Willan Alfredo y Cherres Barragán Edgar Alberto, quienes se acogen al derecho constitucional al silencio. 23  Se realice la pericia de reconocimiento del lugar de los hechos y avalúo de evidencias, logrando determinar que existe como evidencia un vehículo tipo camión, un animal de granja (borrego), el mismo que tiene un avalúo de $150 dólares americanos. Elementos que motivan al agente fiscal a formular cargos. Se efectúa la audiencia de calificación de flagrancia y formulación de cargos en donde el agente fiscal formula cargos por el delito de asociación ilícita, sustentándose en los elementos recabados en la investigación; solicita como medida cautelar la prisión preventiva de los procesados, el Juez acepta la formulación de cargos por el delito de asociación ilícita y se da inicio a la instrucción fiscal, con una duración de 30 días con la finalidad que las partes obtengan elementos de cargo y descargo que serán llevados a audiencia de juicio, mediante procedimiento directo y a su vez acepta la petición de prisión preventiva de los procesados. En la audiencia de juzgamiento directo el procesado Edgar Alberto Cherres Barragán expresa acogerse de forma libre y voluntaria al procedimiento abreviado, mientras que Willan Alfredo Cherres Barragán, procesado, se acogió al procedimiento directo; fiscalía trata de justificar la existencia del delito de asociación ilícita alegando que: “Tres ciudadanos con el fin de apoderarse un ganado ingresan a los terrenos de la señora Irene Abigaíl Chasi Cunalata, llevándose al bovino en un vehículo tipo camión emprendiendo su huida por la panamericana norte, sector de Guanujo, inmediatamente la víctima da aviso a la policía nacional a través del Ecu 911, los sospechosos son interceptados y la policía procede a su inmediata aprehensión.” Por su parte, la víctima a través de su defensa se allana a lo manifestado por el señor fiscal, por otro 24 lado, la defensa del procesado manifiesta que se demostrara el estado de inocencia de su patrocinado. Fiscalía sostiene en su alegato final que se ha demostrado la existencia del delito de asociación ilícita, gracias al testimonio de la víctima, de igual manera, se ha demostrado la materialidad del hecho, mediante el reconocimiento del lugar de los hechos y el reconocimiento de la evidencia, presentado por el Sargento Oswaldo Terán; fiscalía ha demostrado hasta la saciedad que existen dos o más personas, ha demostrado que se han asociado para cometer un delito de acción pública en este caso abigeato, configurándose así el tipo por el cual fiscalía ha acusado. Por su parte, la defensa del procesado manifiesta que: “el tipo penal del que es acusado no se ajusta a la realidad de los hechos debiendo indicar que la conducta del patrocinado se ajusta más bien a una contravención de abigeato, en este sentido no nos encontramos ante un delito de acción penal pública y para que se configure el tipo penal de asociación ilícita se necesita demostrar por parte de fiscalía la teoría del EX-ANTE o teoría del hecho anterior en la que ya exista denuncia previa por actos ilícitos con la participación de los hoy procesados, algo que la fiscalía no ha justificado.” Una vez desarrollada la audiencia de juicio en todas sus etapas el juez resuelve imponer la pena privativa de libertad de un año, al señor Edgar Alberto Cherres Barragán, por ser el autor directo del delito asociación ilícita, a su vez, se dicta sentencia absolutoria al señor Willan Alfredo Cherres Barragán y en consecuencia se ratifica el estado de inocencia. 25 En el presente estudio de caso, se analizará el proceder del agente fiscal y su inobservancia al principio de objetividad, ya que el ejercicio de subsunción del hecho con la norma no fue realizado de manera objetiva por fiscalía, al no tomar en cuenta los resultados de las pericias solicitadas como actos urgentes en la audiencia de calificación de flagrancia y formulación de cargos, activando de manera errónea el sistema judicial penal, dentro de la causa N° 02281-2021-00138, por el delito de asociación ilícita, en la unidad judicial penal del cantón Guaranda, para, por último, determinar si la sentencia emitida por el Juez, se adecua al hecho fáctico imputado. Se realizará un estudio doctrinario y jurisprudencial para determinar la falta de objetividad de fiscalía, a su vez, se determinará el origen e importancia del principio de mínima intervención penal con el objetivo de canalizar su correcto uso; por otro lado, se determinará mediante este estudio, si las actuaciones del administrador de justicia fueron las adecuadas, enfocando el análisis principalmente en el principio de congruencia. 26 Objetivo del análisis de caso Objetivo general. Analizar el delito de asociación ilícita en la Unidad Judicial Penal del Cantón Guaranda, respecto de la compatibilidad o adecuación existentes entre el hecho fáctico imputado en el proceso y la sentencia. Objetivos específicos.  Determinar la congruencia entre el hecho fáctico imputado y la decisión judicial.  Argumentar de forma jurídica y doctrinaria el principio de mínima intervención penal y su impacto en la presente causa.  Identificar la aplicación del principio de objetividad por parte de fiscalía durante la investigación pre-procesal y procesal penal. 27 CAPÍTULO II 2. CONTEXTUALIZACIÓN DEL CASO. 2.1 Antecedentes del caso. Mediante parte policial de fecha 13 de febrero del 2021 suscrito por sargento segundo Diego Marcelo Guerra Nicolalde y otros, señalan: Tres ciudadanos proceden a ingresar en un terreno de donde se sustraen un ganado bobino (borrego), para luego subirle al cajón de un camión, color blanco y salir en huida hacia el sector del semáforo de Guanujo, la afectada procede a pedir ayuda a sus allegados para seguir a dicho vehículo, de igual manera, llama al Ecu-911 solicitando ayuda a la policía, para que se logre interceptar dicho vehículo en el sitio; el personal policial procede con la aprehensión de Willan Alfredo Cherres Barragán y Edgar Alberto Cherres Barragán, no sin antes darles a conocer en una forma clara y sencilla sus garantías básicas estipuladas en el artículo 77, numerales 3 y 4 de la Constitución de la República del Ecuador. Una vez detenidos los ciudadanos Cherres Barragán Willan Alfredo y Cherres Barragán Edgar Alberto, se les pone a órdenes de autoridad competente, esto es el agente fiscal del cantón Guaranda Dr. Rafael Arrellano quien, al estar frente a una flagrancia, dispone los siguientes actos urgentes: 1. Versión de la víctima Irene Abigaíl Chasi Cunalata 2. Versiones de los sospechosos Cherres Barragán Willan Alfredo Y Cherres Barragán Edgar Alberto, quienes se acogen al derecho constitucional al silencio. 28 3. Que se realice la pericia de reconocimiento del lugar de los hechos y avalúo de evidencias, logrando determinar que existe como evidencia un vehículo tipo camión, un animal de granja (borrego), el mismo que tiene un avalúo de $150 dólares americanos. Elementos que motivan al agente fiscal a formular cargos. El día domingo 14 de febrero del 2021 a las 15h00, se realiza la audiencia de calificación de flagrancia y formulación de cargos en donde el agente fiscal formula cargos por el delito de asociación ilícita, sustentándose en los elementos recabados en la investigación; solicita como medida cautelar la prisión preventiva de los procesados, el Juez acepta la formulación de cargos por el delito de asociación ilícita y se da inicio a la instrucción fiscal, con una duración de 30 días con la finalidad que las partes obtengan elementos de cargo y descargo que serán llevados a audiencia de juicio, mediante procedimiento directo y a su vez acepta la petición de prisión preventiva de los procesados. La audiencia de juzgamiento directo se llevó a cabo el día 04 de marzo del 2021, en la cual el procesado Edgar Alberto Cherres Barragán expresa acogerse de forma libre y voluntaria al procedimiento abreviado, mientras que Willan Alfredo Cherres Barragán, procesado, se acogió al procedimiento directo, el suscrito juez aceptó el cambio de procedimiento en atención a lo previsto en el Artículo 637 inciso primero del COIP, consecuente acepta la solicitud de procedimiento abreviado, dictándose sentencia condenatoria en contra del señor Edgar Alberto Cherres Barragán. Por otra parte, se realizó la audiencia de juzgamiento directo con respecto al procesado Willan Alfredo Cherres Barragán, en la que, a través del análisis de la sentencia de dicho proceso 29 se establece lo siguiente: de parte de fiscalía se trata de justificar la existencia del tipo penal establecido en el artículo 370 COIP, esto es, el delito de asociación ilícita, fiscalía manifiesta que se cumple este tipo siempre y cuando haya intervenido dos o más personas en asociarse con el fin de cometer un delito sancionado con una pena privativa de libertad de menos de cinco años, estamos hablando que son dos o más personas, de igual manera, el tipo penal es por un posible abigeato que no pasa de los cinco años, los señores solamente con el mero hecho de asociarse y con el fin de cometer el ilícito que era robarse un ganado, realizan una asociación eventual que al fin y al cabo es una asociación, como consta del parte policial, por tanto, se configura el tipo penal del artículo 370 del COIP. Por su parte, la víctima a través de su defensa se allana a lo manifestado por el señor fiscal; La defensa del procesado manifiesta en su alegato de apertura que: se demostrara el estado de inocencia de mí patrocinado. Fiscalía sostiene en su alegato final que se ha demostrado la existencia del delito de asociación ilícita, gracias al testimonio de la víctima, de igual manera, se ha demostrado la materialidad del hecho, mediante el reconocimiento del lugar de los hechos y el reconocimiento de la evidencia, presentado por el Sargento Oswaldo Terán; fiscalía ha demostrado hasta la saciedad que existen dos o más personas, ha demostrado que se han asociado para cometer un delito de acción pública en este caso abigeato, configurándose así el tipo por el cual fiscalía ha acusado. Por su parte, la defensa del procesado manifiesta que: el tipo penal del que es acusado no se ajusta a la realidad de los hechos debiendo indicar que la conducta del patrocinado se ajusta más bien a una contravención de abigeato, en este sentido no nos encontramos ante un delito de acción penal pública y para que se configure el tipo penal de asociación ilícita se necesita 30 demostrar por parte de fiscalía la teoría del EX-ANTE o teoría del hecho anterior en la que ya exista denuncia previa por actos ilícitos con la participación de los hoy procesados, algo que la fiscalía no ha justificado. Una vez desarrollada la audiencia de juicio en todas sus etapas el Juez de la Unidad Penal resuelve imponer la pena privativa de libertad de un año, al señor Edgar Alberto Cherres Barragán, por ser el autor directo del delito asociación ilícita, y a su vez, se dicta sentencia absolutoria al señor Willan Alfredo Cherres Barragán, al no haberse demostrado con prueba plena y suficiente el nexo causal entre la materialidad de la infracción y la responsabilidad penal del procesado; no existe prueba plena del cometimiento de la infracción, por lo que, no se tiene la certeza ni el convencimiento de la existencia de la infracción, ni de la responsabilidad en el hecho, en consecuencia se le ratifica el estado de inocencia. 31 2.2 Fundamentación teórica del caso. 2.2.1 Los derechos en el Ecuador. Derechos Los derechos son considerados como el conjunto de libertades con las que nace el ser humano para vivir en condiciones dignas dentro de la sociedad, estos derechos están consagrados dentro del ordenamiento jurídico, en la constitución, tratados internacionales y demás leyes, al ser inherentes al ser humano, todos gozamos de ellos sin distinción alguna por cualquier condición, y se caracterizan por ser universales, inalienables, irrenunciables, y de igual jerarquía; en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 se establece claramente que ninguna persona podrá ser limitada de sus derechos en razón de su nacionalidad, diferencias sociales, culturales, físicas, religiosas y en general cualquier otro tipo de distinción. Cuando mencionamos derechos de manera general, estamos hablando de los derechos humanos, también conocidos como los derechos del hombre, derechos que son inherentes al ser humano por el hecho de serlo, esta atribución nace con el hombre y muere con él, ya que los derechos humanos son individuales, bajo esta noción nace la famosa frase de “tus derechos se terminan cuando empiezan los de otro”, haciendo alusión a lo antes mencionado, dichos derechos siempre estarán descritos y garantizados en la norma superior de los estados, y a su vez, están consagrados en las declaraciones, pactos y convenciones internacionales de derechos humanos. Respecto a los derechos humanos el catedrático y expresidente del congreso de diputados de España Gregario Peces-Barba en su obra derechos fundamentales señala que: 32 Facultad que la norma atribuye de protección a la persona en lo referente a su vida, a su libertad, a la igualdad, a su participación política y social, o a cualquier otro aspecto fundamental que afecte a su desarrollo integral como persona, en una comunidad de hombres libres, exigiendo el respeto de los demás hombres, de los sociales y del Estado, y con posibilidad de poner en marcha el aparato coactivo del Estado en caso de infracción. (Peces-Barba, 1979 ) Entonces podemos aseverar que los derechos humanos son facultades atribuidas al ser humano, cuyo fin es garantizar el respeto y protección de la vida y otros derechos considerados como fundamentales que puedan afectar el desarrollo integral del mismo, esta protección será establecida por los estados a través de la norma jurídica. Para entender de mejor manera el desarrollo de la norma respecto a los derechos humanos debemos hacer una breve reseña histórica empezando con la norma budista, cuyo principal mandato obedecía al “no hagas lo que no quieras que te hagan”, esto sirvió de ejemplo y era utilizado a tal punto que llego a ser adoptado por el cristianismo; otro acontecimiento importante es la creación de la carta magna de Inglaterra del año 1215, en donde el poder del rey también debía estar regido por las leyes, como mayor aporte de esta norma se establece la separación de la iglesia y el estado; siguiendo con esta línea nos encontramos con la independencia de los pueblos con la declaración de 1776 de los derechos de Virginia, cuyo principal aporte fue el reconocimiento de la igualdad, la libertad y la independencia, entre otros. Con la creación en 1789 de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, se establece la participación de la sociedad en la elaboración de normas que contengan derechos como la libertad, el derecho a la propiedad y la seguridad; la declaración de los derechos del 33 pueblo trabajador del año 1918 establece un avance histórico en cuanto a los derechos del hombre y su forma de organizarse, de igual manera, se considera al trabajo como un derecho; dentro de la constitución de Weimar de 1919, se hace mención por primera vez a la diferencia de sexos entre hombres y mujeres, estableciendo que ambos tienen iguales derechos y obligaciones, y para finalizar esta reseña de normas que aportaron a lo largo de la historia con el desarrollo de los derechos humanos del hombre se debe nombrar a la Declaración de los Derechos Humanos de 1948, en donde se mencionan todos los derechos individuales y colectivos, que han servido a lo largo de la historia para que las sociedades actuales reconozcan estos derechos dentro de su ordenamiento jurídico, garantizando de esta manera su fiel cumplimiento. Derechos establecidos en la Constitución. En la constitución del Ecuador de 1998 se establecían los derechos (civiles, políticos, económicos, sociales y culturales) que el estado promulgaba, pero no se instauraba los mecanismos para garantizar el cumplimiento de estos, por lo que se debía hacer una restructuración a la carta magna, misma que se dio a cabo en el año de 2008 en Montecristi, por la asamblea nacional constituyente, consta con 444 artículos que están divididos en secciones de acuerdo a la materia, 73 de ellos exponen los derechos universales establecidos en los tratados internacionales y 152 artículos son exclusivos para garantizar su cumplimiento; su objetivo principal es ahondar más en la protección de los derechos fundamentales del ser humano, utilizando mecanismos, garantías y principios para asegurar una mayor protección de parte del estado, hacia los ciudadanos. 34 De igual manera, se hace mención en esta constitución que los titulares de los derechos serán tanto las personas como los pueblos, comunidades, nacionalidades, colectivos y por primera vez se reconoce a la naturaleza como sujeto de derechos, causando gran impacto a nivel internacional por su implementación; otra innovación es la nueva clasificación de los derechos dejando atrás las clásicas divisiones tales como los derechos sociales, culturales y económicos, para dar paso a los derechos del buen vivir, de igual manera, se reemplazó a los conocidos como derechos civiles por los derechos de libertad, por otro lado, los derechos del debido proceso se los clasifico dentro de los derechos de protección y así muchas más divisiones que ayudan al ciudadano a comprender de mejor manera de que se trata cada derecho. El estado ecuatoriano tiene como principal deber el cumplir y hacer cumplir los derechos establecidos en la constitución de la república, dentro de ella se establece una serie de derechos que deben ser respetados por sus administrados para convivir en un ambiente de paz. Dentro de estos derechos tenemos el derecho del buen vivir, el cual está enfocado en el desarrollo del pueblo, dentro de un ambiente sano que conste de seguridad, educación, salud, vivienda, trabajo; derechos hacia los grupos de atención prioritaria que, para establecer una igualdad de condición gozan de otro tipo de consideraciones dentro de la sociedad. Los derechos de libertad que, como ya lo establecimos anteriormente, eran conocidos como los derechos civiles, los cuales son aquel grupo de derechos que garantizan el desarrollo pleno de la vida del ser humano, entre los cuales tenemos los derechos a la vida digna, la integridad personal, igualdad, libertades que van desde la libre formación de la personalidad del ciudadano hasta la libertad de expresión, derecho al trabajo digno, a vivir en un ambiente sano, el 35 derecho a asociarse libremente, entre otros, que constan en el catálogo de derechos fundamentales suscritos en la carta magna con los que debe contar una persona. Derechos de libertad que, según Jesús Fernández (2019), son la acumulación de facultades agendi, dicho de otra manera, son todas aquellas acciones que el hombre no tiene prohibidas de hacer, como por ejemplo, el derecho a transitar libremente por todo el territorio nacional, cabe mencionar que el Ecuador al ser parte de los tratados internacionales de derechos humanos protege el derecho a la inviolabilidad de la vida, esto quiere decir que no existe pena de muerte bajo ningún concepto, así como también, el estado garantiza que el derecho al debido proceso sea respetado en todas las etapas de los procedimientos judiciales. La libertad es la facultad del ser humano para hacer o dejar de hacer alguna acción sin esperar que alguna otra persona ordene que lo haga, tal como lo establece Bobbio (2013) “la facultad de realizar o no ciertas acciones sin ser impedido por los demás, por la sociedad como un todo orgánico o, más sencillamente, por el poder estatal” (pág. 113). El ser humano al contar con esta facultad, sabe cuál es su campo de acción, sin desviarse del control ejercido por el poder punitivo del estado, en otras palabras, las aciones libres que el hombre realiza son acciones lícitas siempre y cuando estén dentro de la espera de lo permitido en la sociedad. 2.2.2 Derecho Asociarse Libremente. La libre asociación es un derecho que da la libertad al ser humano para reunirse entre dos o más personas de manera libre y voluntaria, con el fin de realizar actividades lícitas, también se lo considera como la manera más antigua de relacionarse entre individuos, ya que el ser humano, al ser sociable por naturaleza busca la manera de interactuar con el fin de intercambiar opiniones, 36 conocimientos y experiencias que puedan mejorar sus habilidades personales y de esta manera convivencia dentro de la sociedad. Estas asociaciones pacíficas van desde grupos de opinión (social, políticos, religiosos, etc.) hasta grupos más estructurados, este es el punto de partida para la creación de los sindicatos, asociaciones, clubes, entre otros. Para Miguel Ángel Ekmekdijan (1997), la libre asociación es la formas más pura y sencilla con la que el hombre puede ejercer un derecho, ya que esto constituye que varias personas se reúnan para realizar acciones que contribuyan a la obtención de un objetivo común, en la cual, el estado no está inmerso, por lo tanto, no pude tomar acciones restrictivas que afectarían aquella asociación, siempre y cuando estas actividades sean de carácter lícito. Este derecho está establecido dentro de los derechos fundamentales de los seres humanos, reconocido en el pacto internacional de derechos civiles y políticos, y principalmente establecido en el artículo 20 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) “Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas” (pág. 6), de igual manera, la Declaración americana de derechos y deberes del hombre, hace referencia al derecho de asociación señalando que el hombre es libre de promover sus saberes intelectuales respetando la opinión externa en favor a sus intereses, así mismo, la Constitución de la República del Ecuador reconoce el derecho a asociarse, dentro de los derechos de libertad establecido en el artículo 66 numeral 13. Este derecho de libre asociación comprende también a los colectivos y organizaciones que mantengan intereses comunes, que se integren con el fin de fortalecer los medios para llegar a fines comunes de manera más efectiva, esta colaboración se puede expandir incluso a nivel 37 internacional; con la libre asociación se protege de igual manera el derecho a la no discriminación, puesto que cada quien es libre de asociarse sin distinción alguna. Una característica principal de estas asociaciones es su forma de comunicación y funcionamiento, ya que este es libre por lo cual pueden llegar a ser formales o informales, esto quiere decir, que no necesitan crear una personalidad jurídica para que puedan llevar a cabo sus cometidos; constan de una identificación única o mantienen un nombre propio y deben ser reconocidas dentro y fuera del estado, con esto se garantiza el libre acceso a informar sobre su actividad si así lo deseen dentro de cualquier medio de comunicación, ya sean estos medios tradicionales o telemáticos. Otra característica es su derecho a la intimidad y la privacidad, los cuales deben ser respetados por la sociedad y el estado debe garantizar su cumplimiento a través de políticas; en cuanto a los procesos de selección y admisión cada sociedad es libre para crear los procesos que crean convenientes para que las personas que deseen ser miembros de un grupo o asociación deben cumplir con los requisitos que solicitan reservándose con esto el derecho de admisión. En cuanto al financiamiento, las asociaciones, grupos, colectivos, son libres de buscar y recibir el financiamiento para el mantenimiento y correcto funcionamiento de las mismas, estas ayudas pueden provenir de los gobiernos autónomos locales nacionales e internacionales, ONG, empresas privadas, inversiones extranjeras, las rendiciones de cuentas serán sencillas y estarán sometidas a la ley. 38 2.2.3 Derecho al debido proceso. La evolución histórica del debido proceso nos remonta al derecho medieval inglés como punto de partida, siendo este el primer cuerpo normativo que hace alusión al debido proceso o due process of law, el cual eliminaba todo forma arbitraria de ejercer poder, como, por ejemplo, el arresto de las personas de forma arbitraria sin un juicio o proceso legal previo, entonces a partir de esta ley se garantizó el derecho a un juicio justo; siguiendo con su evolución se crea el Magna Charta law of the land, o la ley de la tierra, la cual fue instaurada como el debido proceso constitucional que englobaba los instrumentos y garantías que debían ser considerados dentro de un proceso; en los Estados Unidos de Norteamérica se lo conocía como el debido proceso sustantivo, establecido en la XIV enmienda de la constitución, cuyo aporte principal fue la implementación de los preceptos de equidad, razonabilidad y proporcionalidad, con los cuales se adecuaba de mejor manera el derecho al debido proceso dentro de la justicia. Su importancia dentro de la sociedad radica al ser el pilar primordial en que la justicia se asienta, dando las pautas y directrices que se deben cumplir dentro de los procesos judiciales, que sirvan tanto a los procesados como a las víctimas con el fin de eliminar las desigualdades y encontrar una justicia imparcial; siendo este un derecho constitucional que engloba a todo el ordenamiento jurídico del estado, debe ser utilizado de manera correcta para cumplir con las garantías constitucionales (instrumentos de protección de las personas) que permitan alcanzar un proceso justo. El debido proceso es reconocido como un derecho fundamental por excelencia, originado en el derecho anglosajón, establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República del Ecuador, en los cuales se establece garantías básicas, en las que se destaca, la presunción de 39 inocencia y el derecho a la defensa; se encuentra dentro de la norma positiva constitucional y es considerado como un derecho de primera generación al ser parte de los derechos individuales del ser humano, el cual consta con mecanismos propios de protección como el recurso de casación o el recurso de revisión; en el ámbito penal se lo considera como el conjunto de derechos y garantías, encaminados hacia la correcta protección del enjuiciado frente al poder punitivo del estado. Según Carrión (2000), al debido proceso es conocido como un principio jurídico sustantivo que tiene su origen en el derecho constitucional, es un derecho de carácter superior el cual genera garantías básicas que pretenden garantizar un resultado justo dentro de la contienda judicial y en caso de ser omitido se estaría vulnerando el Estado de derecho. Este derecho se encuentra establecido dentro de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual menciona que: Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. (Corte Interamericana, 1969) Por lo tanto, el derecho al debido proceso es catalogado como un derecho primordial del ser humano, que se caracteriza por ser un conjunto de principios y garantías que el estado brinda a sus administrados, con el que se pretende proteger los derechos de aquellas personas que se 40 encuentran inmersas en una contienda judicial, el mismo que está suscrito en la constitución y los tratados internacionales. 2.2.4 Garantías Procesales. Garantías. Las garantías son instrumentos jurídicos establecidos en el ordenamiento jurídico, que se utilizan con el fin de asegurar el cumplimiento de una obligación, también se lo puede definir como el conjunto de herramientas jurídicas que el estado proporciona a sus administrados para asegurar sus derechos y que estos sean respetados por la autoridad, para Cesar Romero (1973), las garantías no son el instrumento, sino el medio jurídico establecido en la constitución, que sirve para hacer respetar los derechos y libertades reconocidos en la misma ley, en caso de que hayan sido vulnerados estos servirán como puente para restablecerlos. Las garantías se clasifican en dos grupos, por un lado, tenemos a las garantías generales, mismas que responde a la protección de todos los derechos establecidos en la constitución y tratados internacionales, por ejemplo, la presunción de inocencia, con la cual se pretende establecer que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario mediante sentencia ejecutoriada o resolución firme y, por otra parte, tenemos las garantías jurisdiccionales cuyo objetivo es salvaguardar determinados derechos que han sido violentados, como por ejemplo, la acción de protección, utilizada cuando los derechos fundamentales establecidos en la constitución y en los tratados internacionales, tal como lo es el de la libertad, han sido vulnerados por la acción u omisión de la autoridad competente. Garantías procesales. 41 Las garantías procesales son aquellas cuya función es limitar el poder del estado, usadas principalmente para guiar el funcionamiento de las actividades procesales, en cada etapa o actos de los procesos, en otras palabras, controlan el desarrollo del proceso tanto en la fase preliminar, instrucción fiscal, juicio y de ser el caso a las fases de impugnación, tienen carácter constitucional al estar consagradas en la carta magna por ello son de carácter obligatorio. Dentro del catálogo de garantías generales tenemos al derecho a la tutela judicial efectiva, considerado en varias legislaciones internacionales como la base de todas las garantías constitucionales, que según Guzmán (2010), es la facultad del ciudadano que le asegura el acceso gratuito al órgano jurisdiccional del estado para ser escuchado y que sus requerimientos sean resueltos de manera motivada en derecho, mediante un proceso justo y que la decisión sea imparcial, para que finalmente se ejecute la sentencia, ya sea a favor o en contra. El debido proceso el cual ya lo analizamos anteriormente, pero cabe ampliar su estudio en cuanto a los aspectos singulares que presente esta garantía constitucional, como primer aspecto tenemos a la interdicción de la persecución múltiple o el principio de ne bis in idem, que se acoge a la prohibición de imputar a una misma persona dos veces por el mismo delito, por otro lado, tenemos, el derecho a un proceso sin dilaciones, referente a que la actividad de los operadores de justicia no debe ser obstaculizada bajo ninguna premisa, para lograr que el proceso se lleve a cabo como la mayor celeridad posible, con el objeto de descongestionar el sistema jurisdiccional. Así mismo, el derecho a un juez imparcial es otro aspecto primordial del debido proceso, ya que surge la necesidad de que el proceso sea guiado por una persona imparcial para que su 42 decisión no esté sujeta a intereses particulares, que se sujete a las pruebas y alegatos presentadas por las partes procesales, debido a su alta relevancia dentro del proceso se lo conoce como un principio supremo del proceso en general; la prohibición de autoincriminación o nemo tenetur, que actúa de manera tal que elimina las imposiciones para hacer declarar aquella persona que se encuentra bajo persecución penal, haciendo respetar el derecho a la dignidad del ser humano. Otra garantía procesal es la presunción de inocencia, la cual advierte que toda persona es inocente hasta que se le demuestre lo contrario, mediante un pronunciamiento judicial mediante sentencia en firme en donde se ha demostrado que la conducta de la persona se adecua a un delito suscrito en la norma penal vigente; la presunción de inocencia está constituida por él iuris tantum, ósea se puede demostrar lo contrario conforme se lleve a cabo el proceso, de esta manera el magistrado no puede condenar a alguien sin tener la certeza de lo imputado en contra del procesado, todo gira con base en las pruebas de cargo y descargo demostradas en juicio. También contamos con el derecho a la defensa como garantía procesal que asiste a toda persona que esté inmiscuida en un proceso judicial, evitando dejar en indefensión a las personas ya sean estas víctimas o procesados, ya sea por no contar con los recursos para contratar una defensa técnica particular, es por eso que en el Ecuador existe la defensoría pública que es la institución encargada de brindar estos servicios. Según la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el derecho a la defensa es: “derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombraré defensor dentro del plazo establecido por la ley” (pág. 6). Derecho individual establecido como 43 garantía constitucional dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano que así como podemos observar sirve para no dejar en indefensión a ninguna persona bajo ninguna circunstancia. 2.2.5 Los principios rectores del debido proceso penal en el Ecuador. Que son los principios. Los principios son fórmulas básicas o ideas fundamentales que establecen un soporte general para todo ordenamiento jurídico, las cuales pueden o no estar presentes en la constitución o las leyes; su origen se remontan al siglo II en los tres principios trazados por Ulpiano, los cuales son: honeste vivera (vivir honestamente), neminen laedere (no hacer daño al prójimo), suum cuique tribuere (dar a cada quien lo que le corresponde), cuyo principal objetivo es detallar el funcionamiento del sistema jurídico. Para Robert Alexy (1993), los principios son mandatos de optimización, que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diferentes grados, dependiendo de los sucesos y las posibilidades jurídicas, también explica que los principios son razones de primera vista lo cual implica que estas pueden ser objeto de cambios al no constar con una conclusión definitiva. En tal sentido, los principios son el pilar fundamental del sistema jurídico, es la idea fundamental en la cual se debe basar cualquier norma del ordenamiento jurídico, cuya principal característica se basa en salvaguardar el cumplimiento de los derechos de las personas establecidos en la ley, fundado en el respeto y la igualdad. Los principios cuentan con características propias que los particularizan uno del otro, tal como lo define López (2005), son únicos, ósea no admiten contradicciones ni excepciones, son inmodificables mientras se conserven su esencia y constituyen el faro del sistema procesal al cual 44 todos los procesos deben estar sometidos, dicho eso, podemos observar ciertas características que se detallaran a continuación: Cumplen con una función primordial dentro del sistema procesal en general, la cual es vigilar, regular y proteger las relaciones entre los ciudadanos, ya que como hemos mencionado anteriormente los principios sirven como la base esencial para la construcción de normas de cualquier rango, ya sean estas normas orgánicas, leyes, reglamentos, ordenanzas, etc. En palabras más sencillas los principios procesales generales cumplen con la función creadora de derecho dentro del ordenamiento jurídico de cada estado. Otra característica es que son universales, ya que pueden ser utilizados en todo el mundo sin que se vean afectados por la diversidad de culturas existentes entre pueblos y comunidades, por citar un ejemplo podemos plantear el principio del respeto cuya esencia siempre será la misma sin importar la locación en donde se lo invoque, mismo efecto tienen los principios procesales utilizados en los distintos sistemas judiciales, tal es el caso del principio de presunción de inocencia, que puede variar la forma en que cada estado lo tipifique, pero su esencia no se verá afectada en lo absoluto. Son permanentes y se conservan en el tiempo, no cambian su estructura ni esencia sin importar el sistema político o judicial que se modifique dentro de un estado, los principios permanecerán a salvo, de igual manera, lo pueden tener excepciones a la regla, ya que si las hubiese se estaría violando el orden público ya establecido en la sociedad. Cabe resaltar que existen diferentes tipos de principios, unos controlan y vigilan los procesos y otros se encargan de los procedimientos, el primero controla a las partes procesales y 45 sus actuaciones, por ejemplo, el principio de contradicción, que da la posibilidad a las partes de intervenir y dar a conocer sus alegaciones de lo expuesto por la otra parte, así mismo, tenemos los principios que rigen el procedimiento los cuales se encargan de la forma en que se llevaran a cabo los actos procesales, por ejemplo, el principio de oralidad, el cual establece que todos los procedimientos se actuaran de manera oral para cumplir con el mandato constitucional de oralidad. Principios Aplicables al proceso penal. En el Ecuador se establece dentro de la Constitución, Tratados Internacionales de Derechos Humanos y del Código Orgánico Integral Penal los principios en los cuales se debe regir el proceso penal, haciendo hincapié en aquellos que garantizan la reparación integral a las víctimas, el acceso a la tutela judicial efectiva, todos ellos tienen la misma jerarquía; esta serie de principios son utilizados para garantizar el efectivo desarrollo de los derechos de las personas que están inmiscuidas en una contienda judicial penal. Por citar un ejemplo, en el pacto internacional de derechos civiles y políticos de 1966 se hace alusión a los principios que son de obligatorio uso en materia de procesos penales, tal es el caso de los principios de legalidad, retroactividad, proporcionalidad, asistencia técnica, la prohibición de indefensión, entre otros, con los cuales se busca orientar los procesos para una eficaz solución. Desde el punto de vista de Jesús López (2012), los principios aplicables al derecho penal nacen de dos aristas, los de origen político, que son aquellos que se encuentran configurados en la carta magna y los de origen jurídico, son aquellos principios que nacen de la ley, finalmente, 46 estos principios forman parte del título II de las garantías y principios generales del Código Orgánico Integral Penal artículo 5, para dar fiel cumplimiento al debido proceso penal se rigen en los principios de legalidad, favorabilidad, duda a favor del reo, inocencia, objetividad y los demás establecidos en la ley. La legalidad en el sistema procesal penal refiere a la necesidad una norma vigente a la cual se puede someter el acusado, ya que no hay pena ni castigo sin ley que lo estipule con anterioridad; la favorabilidad, es un principio que como su nombre lo indica favorece a la persona procesada siempre que haya un conflicto de ley exista dos normas iguales, pero con diferentes sanciones, en este caso se aplicará la menos rigurosa; duda a favor del reo recae en la certeza del juzgador al dictar sentencia con total convicción de los hechos que atienden al proceso; el principio de inocencia dicta que todas las personas somos inocentes hasta que se demuestre lo contrario en audiencia y con sentencia en firme; la igualdad como responsabilidad de todos los servidores judiciales, al evitar discriminaciones o distinciones en razón de su situación política, cultural o económica; toda persona tiene derecho a recurrir a la impugnación procesal de los fallos establecidos en su contra, tal como lo establecen los tratados internacionales y la propia constitución. Siguiendo como los principios aplicables al proceso penal nos encontramos con la prohibición de empeorar la situación del procesado, que como su nombre lo establece, los fallos de instancias superiores al momento de presentar una impugnación no podrán empeorar la situación de la persona procesada, al igual que se prohíbe toda forma de autoincriminación; también se lo considera dentro de esta serie de principios aquel que prohíbe juzgar a una persona dos veces por el mismo hecho; la intimidad, oralidad, concentración y contradicción son 47 principios generales que se utilizan en todos los procesos establecidos en la propia constitución y que son de uso obligatorio. El magistrado al momento de dictar su sentencia deberá hacerla de forma motivada para dar veracidad a sus actuaciones y el porqué de sus decisiones dentro del proceso, de igual manera, debe ser imparcial para que dichas actuaciones no sean opacadas por sentimientos personales, cabe mencionar que otro principio es el de confidencialidad y privacidad empleado con el fin de salvaguardar la imagen de aquellos niños, adolescentes y víctimas de delitos contra la integridad sexual, para finalizar con el principio de objetividad el mismo que recae en el actuar de los agentes fiscales, mismo que será estudiado de manera más detallada a continuación. 2.2.6 El principio de congruencia aplicado al hecho fáctico y la decisión judicial. Principio de congruencia. El principio de congruencia establece y exige que exista una correlación entre las resoluciones judiciales emitidas por el juzgador y los hechos objeto de la controversia establecidos por las partes procesales; En efecto, el tribunal de la sala penal de la corte nacional de justicia (Sentencia N° 1165 -2012) señala que, la sentencia emitida por el juez es el acto con el que se resuelve las pretensiones planteadas por las partes, que en materia penal son fiscalía quien ejerce la acción penal pública, por lo cual es la encargada de realizar la investigación y de ser el caso formular cargos en contra de los procesados y, por otro lado, se toma en consideración los fundamentos establecidos por parte de la defensa. Para Cafferata (1988), el principio de congruencia tiene un papel fundamental dentro del proceso penal, ya que con este se asegura la estrecha relación existente entre la narración de los 48 hechos establecidos dentro del proceso y aquellos hechos que motivaron al agente fiscal a realizar la investigación, para que consecuentemente se excluya del proceso todas aquellas incongruencias que podrían afectar posteriores decisiones por parte del administrador de justicia. Otra postura sugiere que la congruencia se encuentra dentro de la misma jurisdicción, ya que al iniciar un proceso las partes procesales dan a conocer sus pretensiones a través de sus alegatos de apertura y finales, con base en las pruebas presentadas y practicadas, da lugar a que el administrador de justicia sobre la base de lo expuesto dentro del proceso tome una decisión acorde a lo ratificado dentro del procedimiento. Para Zambrano (2018)”, el principio de congruencia se relaciona con la fijación de los hechos en la acusación fiscal que deben coincidir con los que constan en la sentencia, el Juez no queda sujeto a la calificación jurídica” (pág. 25). Este postulado sugiere que el magistrado podrá utilizar la norma aplicable al caso sin que esta coincida con lo determinado por el agente fiscal, esto gracias al principio de iura novit curia. Entonces, el principio de congruencia cumple una función esencial dentro del sistema penal acusatorio, puesto que exige una relación íntima entre los hechos narrados por la víctima y los fundamentos con los cuales el agente investigador (Fiscalía) da inicio a un proceso, con el objetivo de obtener una resolución judicial que se adecue al hecho fáctico presentado. Este principio dentro del sistema penal acusatorio toma gran relevancia al exigir la existencia de una acusación, con lo que se hace una división del acto de acusar con la de juzgar, las cuales deben tener una íntima relación para respetar las medidas del debido proceso, bajo esta premisa se puede decir que, la violación o caso omiso al principio de congruencia, afecta de 49 manera directa las reglas del derecho al debido proceso y por consiguiente a los demás derechos fundamentales con los que cuenta una persona procesada. Hecho fáctico. Para Moreno (2015), son aquellas afirmaciones concretas de los hechos suscitados que van a ser utilizados por el litigante dentro del juicio, se caracterizan por tener una profunda relación entre el relato de los hechos y la teoría jurídica, los cuales deberán ser demostrados a través de la utilización de los medios de prueba necesarios reproducidos en audiencia, de no contar con estas características los hechos fácticos carecerán de validez. Al referirnos al hecho fáctico hacemos mención a los acontecimientos que pueden y van a ser comprobados dentro del proceso, es el resultado de la combinación entre los hechos suscitados narrados por las víctimas o testigos que presenciaron el cometimiento de un delito y la compilación de elementos de convicción que, mediante la investigación del agente fiscal se dieron a conocer, en otras palabras, los hechos fácticos son todas aquellas situaciones comprobables mediante los medios de prueba establecidos dentro de un proceso. Las proposiciones fácticas requieren la aprobación del tribunal o juez dentro del juicio, dicho en palabras de Moreno (2015) “un relato concreto que refleje el contenido sustantivo penal presente en él y no uno abstracto.” (pág. 91). Entonces, dentro de la teoría del caso se debe contar con los elementos de convicción necesarios que puedan acreditar los hechos fácticos establecidos por el litigante dentro del juicio, estos entre más detallados sean, disminuyen la posibilidad de desvirtuados por la contraparte. 50 Para la elaboración de las proposiciones fácticas hay que tener en cuenta ciertos aspectos de gran importancia que determinaran su validez dentro del juicio y logren su acreditación ante el magistrado, dicho esto, tenemos como primer punto, la existencia de proposiciones basales del relato o contexto, donde se alude que no todos los hechos fácticos se centrarán en la demostración de la teoría jurídica del litigante, más bien, servirán como aspectos accesorios del problema modular, por lo cual es importante saber identificarlos (proposiciones centrales y accesorias) para que, el desarrollo de la teoría del caso se centre en los aspectos más relevantes del caso en cuestión. Las proposiciones fuertes o débiles con relación a los elementos de la teoría jurídica, saber distinguir unas de otras simplificará el actuar del litigante dentro del juicio, al hablar de proposiciones fuertes, nos referimos aquellas que tienen una fuerza probatoria alta, caracterizadas por su calidad, confiabilidad y credibilidad, mientras que las proposiciones débiles son aquellas que carecen de valor probatorio al momento de ser presentadas en audiencia; por último, la capacidad de superar la superposición de proposiciones fácticas, esta capacidad sugiere el hecho de que una proposición fuerte solo podrá ser utilizada por quien lo a establecido y no por la parte contraria, y una proposición débil será susceptible a ser utilizada en medida de lo posible por la contraparte. Decisión judicial. La decisión judicial emana de las atribuciones con las que cuentan los magistrados del poder judicial, respondiendo a las actuaciones de las partes procesales, dando lugar a una decisión que solucionara la situación que está en litigio, dentro de este contexto se puede 51 evidenciar que existen actores a los que se favorece como a los que se afecta negativamente, se las conoce también como fallos o sentencias, mismo que tienen efectos jurídicos; Josafat Cortez (2020) sostiene que desde el punto de vista de la ideología política estas decisiones son utilizadas por los magistrados para encubrir su ideología, siendo estos gestores políticos. Entonces las decisiones judiciales conocidas también como sentencias es el instrumento con el cual el poder judicial emite un pronunciamiento para la resolución de un determinado caso, esta facultad solo les corresponde a los administradores de justicia (jueces), que emiten su veredicto en favor a lo actuado dentro del proceso, esta resolución puede ser absolutoria o condenatoria en materia procesal penal, cabe mencionar que, estas decisiones pueden ser modificadas cuando sean sentencias de primera instancia y sobre ellas recaigan recurso (revisión o apelación) y hasta llegar a la autoridad de cosa juzgada. Wilson Suárez en su obra la decisión judicial limitada sostiene que existen varias formas o modelos en que se puede sustentar una decisión judicial, estas difieren una con la otra por pertenecer a diferentes escuelas cada una con su particularidad que se detallara a continuación;  La legalista, cuyos orígenes se remontan a las escuelas formalistas del siglo XIX, en donde la decisión judicial se originaba como la conclusión de un caso determinado, utilizando como medio las normas generales, para Petev (1996), constituían un silogismo en donde la decisión judicial constituía la conclusión, los hechos fácticos la premisa menor y las normas generales la premisa mayor.  La constitucionalista, la cual se origina después de la Segunda Guerra Mundial en el continente europeo, teniendo como base la constitución en donde las decisiones 52 y actuaciones de los magistrados deben ceñirse a la misma por el hecho de ser jerárquicamente superiores a las demás normas.  La sociológica, en la que se sostiene que las decisiones judiciales o fallos dependen de la conformación de los tribunales compuestos por magistrado que dictarán sentencia, puesto que dicha estructura adecuará su decisión conforme con su pensamiento, ya sea este conservador o liberal.  La psicológica, basa su teoría en que los fallos establecidos por los jueces son el producto del cúmulo de experiencias desarrolladas por el ejercicio mismo de la profesión y que dichas sentencias serian interpretadas de mejor manera por un psicólogo que por un abogado.  La pragmática, teoría que, se singulariza de las demás al establecer que las decisiones judiciales no deben fundamentarse en lo establecido dentro del ordenamiento jurídico (normas, leyes, etc.), más bien, debe basar su decisión en las consecuencias que dicho fallo tendrá dentro de la sociedad.  La intuicionista, esta teoría nace de la fusión de la antropología y la psicología, siendo esta una alternativa al concepto clásico de la lógica que debe existir entre las sentencias y los hechos presentados, estableciendo que los fallos deben ser el resultado de procesos intuicionistas establecidos por los magistrados.  La escéptica, teoría que sostiene que las decisiones judiciales no deben estar bajo ningún control por parte del estado, ya que de esta manera se evita que el operador de justicia falle de forma caprichosa, velando por intereses particulares, justificando su accionar manipulando el derecho a conveniencia. 53 El hecho fáctico y la decisión judicial frente al principio de congruencia. Tal como hemos visto la íntima relación existente entre el hecho fáctico y la decisión judicial empieza cuando los hechos suscitados en un determinado momento dan cabida al cometimiento de un delito, los cuales deben coincidir con la teoría del agente fiscal y a su vez, con aquellos elementos de convicción recabados durante la investigación, para hacer la respectiva formulación de cargos que se presentará ante la autoridad competente, misma que es la encargada de estudiar el caso de manera imparcial con el fin de emitir un dictamen que se rija al derecho tomando en consideración todo lo ejecutado durante las etapas del proceso, para que finalmente emita su sentencia con base en lo actuado por las partes procesales, de esta manera se respeta el principio de congruencia, ya que la decisión del juez obedece a lo actuado dentro del proceso y no sobre cualquier hipótesis que no se ha comprobado o no se ha presentado en su debido tiempo dentro de la contienda judicial. 2.2.7 El principio de mínima intervención penal. El principio de mínima intervención penal en la doctrina. La doctrina de la mínima intervención penal tiene como punto de partida el tratado de los derechos y las penas del año 1764, por Cesare Beccaria, ya que en esta obra se habla por primera vez de la intervención mínima del derecho y la moderación en el castigo o las penas, con lo cual se busca tener un estado en donde se fomenta a la sociedad a no cometer delitos, y de ser este el caso, sancionar temporalmente a quien haya infringido la ley, cuyo castigo sea equivalente al daño producido, para por último buscar la reinserción del infractor a la sociedad. 54 Desde el punto de vista de Juan Martos (1987), la mínima intervención del derecho penal constituye el mecanismo del mismo estado para poner límites al Ius puniendi, posicionando al derecho penal como último mecanismo de resolución de conflictos dentro del ordenamiento jurídico, al que la sociedad puede acceder, también se lo considera como el último recurso legal con el cual se pretende restablecer el estado de derechos establecidos en la constitución; esta mínima intervención es el reflejo de la confianza del estado que confía en que el hombre dirija sus conductas hacia el bien, limitando su poder punitivo. Para Muñoz-García (2019), el principio de mínima intervención penal constituye el núcleo donde nacen los principios del derecho penal, puesto que a partir de este se limita su campo de acción y solo actúa en razón a la gravedad de las conductas atípicas de la sociedad, también se lo puede establecer como el principio que impide una extralimitación del estado en contra de los ciudadanos y pone en consideración la existencia de otros métodos de resolución de conflictos en los cuales se pueden apoyar para no activar el sistema acusatorio penal. El principio de mínima intervención penal en la jurisprudencia. Jurisprudencia Ecuatoriana En Sentencia No. 2706-16-EP/21 de la Corte Constitucional del Ecuador se establece que, el principio de mínima intervención del derecho penal conlleva dos criterios diferentes, el primero sobre el ámbito de acción del derecho penal, el cual indica que el sistema penal solo podrá ser activado una vez que se haya descartado la existencia de otras ramas del derecho que puedan solucionar un conflicto, o que no exista una vía procesal por la cual se pueda restablecer el bien jurídico lesionado; El segundo recae en la proporcionalidad de las medidas punitivas, 55 con el fin de que se tomen todas las medidas idóneas y necesarias para limitar el accionar de la persona procesada o sentenciada, incluso restringiendo derechos humanos como el derecho a la libertad. La Corte Constitucional en la sentencia No. 034-10- SEP-CC, respecto al principio de mínima intervención, menciona que, este principio es considerado como la última ratio del derecho enmarcado en dos postulados, por un lado, el obrar del derecho penal solo debe realizarse cuando la situación sea insostenible y los derechos de los terceros se encuentren en real peligro, ósea, no cualquier situación o daño hace méritos para la activación del derecho penal; y para llegar a utilizar el sistema penal no debe existir mecanismo alguno emanado por el estado a través del ordenamiento jurídico que pueda solucionar los conflictos. Jurisprudencia Colombiana La corte constitucional colombiana en sentencia C-365-2012 al respecto del principio de mínima intervención penal sostiene que: El derecho penal se enmarca en el principio de mínima intervención, según el cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando las demás alternativas de control han fallado. Esta preceptiva significa que el Estado no está obligado a sancionar penalmente todas las conductas antisociales, pero tampoco puede tipificar las que no ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la comunidad o de los individuos; como también ha precisado que la decisión de criminalizar un comportamiento humano es la última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado está en capacidad jurídica de imponer, y entiende que la decisión 56 de sancionar con una pena, que implica en su máxima drasticidad la pérdida de la libertad. (Sentencia sobre demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 447-A de la Ley 599 de 2000, 2012) Tal como se lo menciona este recurso es considerado como el recurso extremo o última ratio, considerado como un principio político-criminal, que tiene el estado para poder sancionar las conductas atípicas que generen conmoción dentro de la sociedad y afecten el interés social; también hace alusión a que todo derecho penal utilizado de una manera maliciosa afectara a la sociedad dejándola en indefensión y es por esto la importancia de poner límites al ius puniendi del estado, también se exige con esto, la creación de medidas alternativas o procesos variados para sancionar parte de las infracciones penales. La aplicación del principio de mínima intervención en el Ecuador. En el Ecuador este principio nace de la constitución y esta ratificada en los tratados internacionales, puesto que se hace mención en el artículo 195 dentro de las funciones de la fiscalía, que al momento de ejercer la acción pública se regirá a este principio y al de oportunidad, garantizando de esta manera el correcto actuar de los agentes fiscales al momento de recabar los elementos de convicción en la fase de investigación para poder imputar un delito; de igual manera, se establece en el artículo 3 del Código Orgánico Integral Penal que el derecho penal es el recurso final al que se debe llegar, actuara siempre y cuando sea de legítima necesidad para restablecer los derechos violentados de los ciudadanos. El COIP lo define así “La intervención penal está legitimada siempre y cuando sea estrictamente necesaria para la protección de las personas. Constituye el último recurso, cuando 57 no son suficientes los mecanismos extrapenales.” (Asamblea Nacional del Ecuador, 2014). Esto quiere decir que, este principio funciona dentro del sistema judicial como un limitante, puesto que evita que toda conducta dañina sea sancionada con una pena, descongestionando el aparato judicial utilizando métodos extrapenales para solucionar estas conductas. Esta actuación referida en el artículo antes mencionado hace alusión a las acciones u omisiones que produzcan daños, estos daños deben ser lesivos, descriptibles y demostrables, tal como lo establece el artículo 22 de la norma citada, dentro de las conductas penalmente relevantes, hay que tomar en cuenta que no todos los actos en contra de los bienes jurídicos son sancionados por el derecho penal acusatorio y de igual manera, no todos los bienes jurídicos están bajo su protección, tal como lo describe Muñoz y García “El derecho penal se limita a castigar únicamente las acciones más graves contra los bienes jurídicos más importantes.” (Muñoz Conde & García Arán, 2010) Enfocándose en la esencia de este principio se puede decir que, la norma encargada de llevar los asuntos penales, en el caso ecuatoriano el Código Orgánico Integral Penal no debe tratar de crear sanciones por cada acto u omisión que ponga en riesgo algún bien jurídico protegido por el estado, más bien, debería resolver estas violaciones por vía administrativa o civil siempre y cuando le sea posible, y que con la ejecución de estas acciones se restablezca el orden jurídico. 2.2.8 El principio de Objetividad. Concepto del principio de objetividad. 58 Para Benalcázar (2013), la fiscalía general del estado por mandato constitucional es aquella institución estatal encargada de ejercer la acción penal pública, por ende, es aquella que realiza la investigación pre-procesal y procesal dentro de determinada causa, se asocia íntimamente con el principio de legalidad; con la aplicación de este principio se busca que el actuar de los agentes fiscales sea imparcial en cuando a la toma de decisiones dentro del desarrollo de las etapas investigativas de un proceso, con el fin de hacer un correcto uso del sistema judicial penal acusatorio. Por otra parte, Ricardo Vaca (2014), sostiene que el actuar de la fiscalía se debe adecuar a un criterio jurídico objetivo, que proporcione igualdad dentro del proceso al momento de aplicar la ley, esta igualdad refiere al hecho de investigar los hechos que funden una responsabilidad del procesado del cometimiento de un delito, y también aquellos que determinen atenuantes que puedan eximir de responsabilidades penales a los involucrados. Por lo tanto, el principio de objetividad es utilizado dentro del actuar de fiscalía, ya que, al ser el titular del ejercicio de la acción penal pública, es la encargada de realizar la investigación pre-procesal y procesal con un criterio imparcial sin permitir subjetivismos de ninguna clase, dejando de lado cualquier prejuicio que pueda afectar su juicio y por ende vulnere derechos, dejando en la impunidad a unos y juzgando injustamente a otros, por falta de imparcialidad en su actuar. Principio de objetividad en la legislación ecuatoriana. La constitución ecuatoriana al hablar de la objetividad dispone dentro del artículo 195 que fiscalía es el titular de la acción penal pública, encargada de la investigación pre procesal y 59 procesal penal, que procederá hacer la correspondiente acusación siempre y cuando producto de las investigaciones se evidencie responsabilidades de los presuntos responsables, todo esto bajo la colaboración de un sistema integral de investigación, que constara con personal de medicina legal, forenses y agentes de investigación civil y policial. Dentro del articulado del Código Orgánico Integral Penal se consagran los principios procesales en los cuales se va a regir el proceso penal acusatorio ecuatoriano, el artículo 5 menciona una serie de principios procesales fundamentales, entre los cuales tenemos al principio de objetividad instaurado en el numeral 21 del citado artículo, el cual señala que: Objetividad: en el ejercicio de su función, la o el fiscal adecuará sus actos a un criterio objetivo, a la correcta aplicación de la ley y al respeto a los derechos de las personas. Investigará no solo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad de la persona procesada, sino también los que la eximan, atenúen o extingan. (Asamblea Nacional del Ecuador, 2014) En este sentido, la objetividad le corresponde exclusivamente a la fiscalía como titular de la acción penal pública quien se encargará de hacer las investigaciones correspondientes, y tomará en cuenta agravantes como atenuantes que sirvan al procesado y a la víctima correspondientemente, esto con el fin de garantizar una igualdad ante el órgano judicial. Dentro del Código Orgánico de la Función Judicial no se expresa directamente este principio, pero da indicaciones en cuanto al actuar de fiscalía por ello que dentro del artículo 123 establece que los operadores de justicia, agentes fiscales y defensores públicos se sujetaran a la 60 constitución y tratados internacionales, ósea, su actuar obedece a las reglas de la juridicidad y dentro de estas reglas se encuentra la observancia del principio de objetividad. Los agentes fiscales al proceder con objetividad tienen la posibilidad de excusarse o recusar, esto de acuerdo con lo establecido en el artículo 572 del COIP, dentro de las causales de excusa o de recusación en el numeral 7, se advierte que esta facultad puede ser utilizada por los agentes fiscales, dejando atrás la concepción que esta facultad era propia de los operadores de justicia, esta medida debe ser presentada ante el inmediato superior con juramento. De igual manera, dentro del artículo 580 sobre las finalidades de la fase de la investigación previa del procedimiento ordinario, se expresa que el agente fiscal una vez reunidos los elementos de convicción suficientes decidirá si formula o no cargos en contra del investigado. Ahora bien, al recaer esta responsabilidad sobre los agentes fiscales se estima que estos carezcan de criterios de mala fe, que puedan afectar en la valoración de la prueba y en su búsqueda de la verdad de los hechos, ya que ellos actúan como representantes de la sociedad dentro de un proceso penal y el estado embiste de facultades legales para que puedan lograr alcanzar su objetivo, sin menoscabar los derechos de los procesados. De igual manera, Guardia (2011), sostiene que fiscalía tiene el deber de investigar todos los hechos relevantes suscitados dentro de un proceso, hechos que pueden ser atenuantes o agravantes en el caso, ósea se trata de no perjudicar a las partes procesales, llevando a cabo un trabajo sin ningún vicio de por medio, fijándose en la realidad objetiva de los hechos, que en ciertos casos pueden llevarlo a desestimar una acusación. La aplicación del principio de objetividad. 61 El actuar de la fiscalía debe estar sometido obligatoriamente a la correcta aplicación de la ley, siendo objetivo por mandato constitucional desde el conocimiento de la noticia criminis con lo que se da inicio al proceso o juicio penal; se da inicio a la investigación con el fin de hallar indicios claros que puedan impulsar una acusación según lo dispuesto por el artículo 195 de la Constitución de la República del Ecuador, esta facultad de ser el titular de la acción penal pública significa que, esta institución es la encargada de defender el interés público de la sociedad. Estas potestades del ministerio fiscal están contempladas dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano en el Código Orgánico de la Función Judicial y el Código Orgánico Integral Penal, como ya se lo estableció anteriormente, en donde se establece explícitamente que fiscalía es el dueño de la acción penal publica y realizara la investigación pre- procesal y procesal con el fin de recabar elementos que respalden una acusación, y la aplicación de este principio inicia desde la noticia de la comisión de un delito, misma que solo puede ser llegar al ministerio fiscal por medio de la denuncia presentada ante la policía nacional. El actuar de la fiscalía con objetividad conlleva un estrecho lazo con los principios de buena fe y la lealtad procesal, ya que al ser parte procesal activa dentro del proceso debe actuar con ética y buena fe, respetando lo establecido dentro de la norma principalmente a las reglas del debido proceso. Dicho esto, la corte nacional de justicia (2017) en cuanto al ejercicio del principio de objetividad señala que: El fiscal, en cumplimiento del principio de objetividad, debe recabar no solamente los elementos de cargo, sino permitir la introducción de los elementos de descargo, para su 62 posterior observancia, y en todo proceso penal, incluido el directo, si no encuentra mérito para acusar, debe abstenerse de hacerlo en el momento procesal oportuno. (Corte Nacional de Justicia, 2017, pág. 181) Como se puede observar este principio opera sin importar el tipo de procedimiento que se lleve dentro del proceso, la objetividad en las actuaciones del agente fiscal permitirá un correcto desenvolvimiento y desarrollo de las demás partes procesales que podrán utilizar lo recabado en la investigación de acuerdo con su estrategia de defensa técnica. 2.2.9 La asociación ilícita. El delito de asociación ilícita, características. Desde la posición de Sánchez de García Paz (2001), la asociación ilícita se la conoce también como asociación criminal conformada por dos o más personas que cuentan con un nivel alto de estructura y organización, los cuales se reúnen en reiteradas ocasiones por un tiempo prudente para organizar la comisión de un delito. Este tipo penal se configura por el hecho de asociarse, pertenecer y guiar con fines maliciosos los cuales serán sancionados según el ordenamiento jurídico del estado. Entonces, el delito de asociación ilícita es un delito contra el orden público que se configura cuando el sujeto activo forma parte de una asociación criminal, dicha asociación debe constar con dos o más miembros los cuales se reúnan de manera reiterativa en un tiempo determinado, con el fin de organizar y estructurar un plan para el cometimiento de un delito, si el delito planificado no se llegara a consumar, las consecuencias jurídicas serían las mismas, ya que 63 este delito en particular se configura con el solo hecho de ser, pertenecer o fundar un grupo con fines criminales. El delito de asociación ilícita se encuentra tipificado en el artículo 370 del Código Orgánico Integral Penal que está conformado por tres elementos fundamentales: ser un acuerdo doloso entre varias personas para la constitución de un grupo criminal; ser un grupo con alto grado de organización y una estructura sólida; que exista un tiempo relativo en el cual los integrantes de dicha asociación se reúnan con el fin de planificar y estudiar los futuros actos delictivos. De igual manera, las características del delito de asociación ilícita son: la sanción por la simple asociación; la autonomía del delito frente al derecho de libre asociación establecido en la constitución; la realización de delitos indeterminados, lo que significa que pueden ser uno o varios delitos como resultado de la asociación criminal; se requiere de la participación de dos o más personas; imputabilidad e inimputabilidad; delito de peligro abstracto. 64 2.3 Preguntas de investigación. 1.- ¿Cómo el juez de la Unidad Penal analizó el hecho fáctico imputado y cuál fue la decisión judicial? El actuar del juez estuvo dentro de los parámetros de la ley, al procesado Edgar Alberto Cherres Barragán por acogerse al procedimiento abreviado se lo sentencia con un año de pena privativa de libertad por ser autor directo del delito de asociación ilícita, y en cuanto al procesado Willan Alfredo Cherres Barragán, el juez no tuvo la certeza ni el convencimiento de la existencia de la infracción, por lo que se dicta sentencia absolutoria. 2.- ¿Cuáles fueron los errores cometidos por parte de los sujetos procesales?  Por parte de fiscalía: Formulación de cargos y mala fe de las actuaciones  Por parte de la defensa técnica: Mala defensa técnica y no solicitar diligencias. 3.- ¿La falta de congruencia entre el hecho fáctico y la decisión judicial tomada dentro de la presente causa generó vulneración a la seguridad jurídica, tutela judicial efectiva y debido proceso? Si se vulnera el derecho a la seguridad jurídica al imputar de un delito que no se cometió, dentro de la tutela judicial efectiva se respeta el acceso a la justicia de las partes procesales, pero no se cumple con lo establecido en la constitución en cuando a los derechos del debido proceso. 65 4.- ¿La sentencia emitida por el juez de la Unidad Penal del Cantón Guaranda tiene congruencia entre el hecho fáctico imputado y la decisión judicial? No, al existir un quebrante del principio de congruencia el juez debió basar su decisión bajo los preceptos del principio iura novit curia. 5.- ¿Se aplicó dentro de la presente causa el principio de objetividad por parte del representante de la Fiscalía General del Estado? No se aplica el principio de objetividad por parte del agente fiscal dentro del proceso al no adecuar su actuar con base en las pruebas conseguidas durante la investigación, pruebas que pudieron atenuar la situación de los procesados. 6.- ¿Existió inobservancia del principio de mínima intervención penal en la causa N° 02281-2021-00138? Si, al momento de judicializar el proceso, tomando en consideración que el derecho penal es el último método al que se debe acudir para restablecer los derechos vulnerados. 66 CAPÍTULO III 3. DESCRIPCIÓN DEL TRABAJO INVESTIGATIVO REALIZADO. 3.1 Metodología Descriptiva. – La metodología descriptiva me permitió examinar de manera eficaz la realidad de los hechos suscitados dentro de la presente causa, las circunstancias por la que tuvieron que pasar tanto la víctima como los procesados, para entender de mejor manera lo acontecido dentro de cada etapa del proceso en estudio. Para Tamayo y Tamayo (2006), la investigación descriptiva conlleva el registro, análisis e interpretación de la naturaleza actual y la composición de los fenómenos; la investigación descriptiva trabaja sobre las realidades de hecho, caracterizándose fundamentalmente por presentarnos una interpretación correcta. Bibliográfica. – Gracias al método bibliográfico se facilitó la extracción de los datos del proceso, como también con el desarrollo de la fundamentación teórica estableciendo varias fuentes como los libros, revistas científicas, artículos científicos, enciclopedias, doctrinas, y jurisprudencias con las cuales pude fundamentar el presente análisis de caso. Según Alejandro Méndez (2008), la investigación bibliográfica es la clave para el desarrollo del conocimiento, ya que da respuesta a la pregunta de investigación que le dio origen, recopilamos conceptos con el propósito de obtener un conocimiento sistematizado. Analítica. – Con la implementación de este método se logró fragmentar el problema de estudio para poder analizarlo desde varios ejes que permitieron analizarlo a profundidad con 67 todas sus características, las cuales se especifican dentro de la fundamentación teórica, para que, de esta manera se pueda llegar a estructuras las conclusiones del estudio de caso. James McMillan (2005), plantea que es la división de un todo, descomponiendo el problema en partes para observar sus causas, naturaleza y sus efectos, permite conocer más del objeto de estudio, con lo cual se puede comprender su comportamiento y establecer nuevas teorías. 68 3.2 Confrontación de resultados teóricos con el caso de estudio. 1.- ¿Cómo el juez de la Unidad Penal analizó el hecho fáctico imputado y cuál fue la decisión judicial? Dentro de la causa N° 02281-2021-00138 por el delito de asociación ilícita, existen dos procesados el señor Edgar Alberto Cherres Barragán, quien en audiencia de juzgamiento directo expresa de forma libre y v