UNIVERSIDAD ESTATAL DE BOLÍVAR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS ESCUELA DE DERECHO ESTUDIO DE CASO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES Y JUZGADOS DE LA REPÚBLICA TEMA: “ESTUDIO DEL CASO No. 09286 - 2017 - 02764 POR EL DELITO DE FALSIFICACIÓN Y USO DE DOCUMENTO FALSO CON CONNOTACIÓN INTRAFAMILIAR Y DE GÉNERO EN EL CANTÓN GUAYAQUIL, PROVINCIA DEL GUAYAS” Autora: LIRIA RUBÍ JARA CONTRERAS Tutor: Dr. ÁNGEL NARANJO ESTRADA Guaranda – Ecuador 2020 – 2021 II UNIVERSIDAD ESTATAL DE BOLÍVAR, FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS CARRERA DE DERECHO CERTIFICACIÓN DE AUTORÍA Yo, ÁNGEL NARANJO ESTRADA en mi calidad de Tutor del Estudio de Caso como modalidad de titulación contemplada legalmente en el Reglamento de la Unidad de Titulación de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Políticas; designada mediante Resolución de Consejo Directivo, bajo juramento CERTIFICO: que la señora Liria Rubí Jara Contreras, egresada de la Universidad Estatal de Bolívar, Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Políticas, Carrera de Derecho, ha cumplido los requerimientos del caso en lo que respecta al Análisis o Estudio de Caso previo a la obtención del título de Abogada de los Tribunales y Juzgados de la República, con el tema: “ESTUDIO DEL CASO No. 09286 - 2017 - 02764 POR EL DELITO DE FALSIFICACIÓN Y USO DE DOCUMENTO FALSO CON CONNOTACIÓN INTRAFAMILIAR Y DE GÉNERO EN EL CANTÓN GUAYAQUIL, PROVINCIA DEL GUAYAS”; habiendo trabajado conjuntamente en el desarrollo del mismo con la investigadora constatando que el trabajo realizado es de autoría de la tutoriada por lo que se aprueba el mismo. Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad, facultando a la interesada, hacer uso del presente, así como también se autoriza la presentación para la calificación por parte del Tribunal respectivo. Atentamente, DR. ÁNGEL NARANJO ESTRADA Tutor III IV V DEDICATORIA El presente trabajo de investigación de carácter cualitativo, bajo la modalidad de estudio o análisis de casos va dedicado para mi Mami Justina Contreras Valencia y para mi esposo Marco Paz Y Miño Moncayo, mis suegros Mercedes Isabel Moncayo Gaibor y Dr. Magno Bolívar Paz Y Miño, mis cuñadas Dra. Luz Paz Y Miño y Ab. Mariana Paz Y Miño y el Dr. Ángel Naranjo Estrada y a mi mejor amiga la licenciada Karina Flores Mendoza por constituir pilares fundamentales en el desarrollo personal hasta concluir en mi profesionalización en Derecho, todos ellos enmarcados por las bendiciones del Altísimo. Además, la constante presencia en el diario vivir, proyectándome siempre a un mejor futuro y propiciar mejores días para mi familia y la sociedad ecuatoriana. Liria Rubí Jara Contreras VI AGRADECIMIENTO En primer lugar, el más humilde y al mismo tiempo el más grande agradecimiento a Dios por brindarme sus bendiciones, fortaleza y sabiduría durante todo el proceso de pregrado que he cursado y llevado a cabo; de la misma manera a mi madrecita Justina Contreras Valencia y a mi esposo Marco Antonio Paz y Miño e hija y a toda mi familia, quienes son el motor que me motivan mi vida cada día. A mi querida Universidad Estatal de Bolívar con cada persona que ejercen sus funciones a diario en beneficio de la colectividad y todo el territorio ecuatoriano, formando profesionales desde las clases del profesorado con el mayor profesionalismo y compromiso catedrático, a su personal administrativo en el asesoramiento y acompañamiento de las necesidades estudiantiles y los empleados con su ejemplo constante de responsabilidad y trabajo constante. Liria Rubí Jara Contreras VII TÍTULO “ESTUDIO DEL CASO No. 09286 - 2017 - 02764 POR EL DELITO DE FALSIFICACIÓN Y USO DE DOCUMENTO FALSO CON CONNOTACIÓN INTRAFAMILIAR Y DE GÉNERO EN EL CANTÓN GUAYAQUIL, PROVINCIA DEL GUAYAS” VII ÍNDICE CERTIFICACIÓN DE AUTORÍA .................................................................................. II DECLARACIÓN JURAMENTADA DE AUTENTICIDAD DE AUTORÍA ...... ¡Error! Marcador no definido. DEDICATORIA ............................................................................................................. IV AGRADECIMIENTO .................................................................................................... VI TÍTULO ......................................................................................................................... VII Resumen ......................................................................................................................... IX Glosario de términos ....................................................................................................... XI Abreviaturas...................................................................................................................XV Introducción ................................................................................................................. XVI Capítulo I .......................................................................................................................... 1 1.1 Planteamiento del caso a ser investigado ................................................................... 1 1.1.1 Presentación del Caso .......................................................................................... 1 1.1.2 Objetivo del Estudio de Caso ............................................................................... 2 Objetivo General ....................................................................................................... 2 Objetivos Específicos ................................................................................................ 2 Capítulo II ......................................................................................................................... 3 Contextualización del caso ............................................................................................... 3 2.1. Antecedentes del caso ............................................................................................ 4 2.2 Fundamentación teórica del caso ............................................................................ 6 Teorías y paradigmas jurídicos que sustentan el estudio de caso. ............................ 6 Sección I .................................................................................................................... 9 Cuestiones Doctrinarias del delito de Falsificación de documento público y privado. ...................................................................................................................... 9 Sección II................................................................................................................. 13 Evolución del delito de Falsificación de documento .............................................. 13 VIII Sección III ............................................................................................................... 27 Delimitación Conceptual de la Acción Penal Pública ............................................. 27 Preguntas de investigación .......................................................................................... 33 Capítulo III ..................................................................................................................... 34 Descripción del trabajo investigativo realizado .............................................................. 34 Redacción del cuerpo del estudio de caso................................................................... 34 Ámbito de estudio ................................................................................................... 34 Tipo de investigación .............................................................................................. 34 Nivel de investigación ............................................................................................. 34 Métodos de investigación ........................................................................................ 36 Diseño de la investigación....................................................................................... 37 Capítulo IV ..................................................................................................................... 38 Resultados ....................................................................................................................... 38 4.1. Resultados de la investigación realizada.............................................................. 38 4.2 Impacto de los resultados de la investigación ....................................................... 39 Conclusiones ................................................................................................................... 41 Bibliografía ..................................................................................................................... 43 ANEXOS ........................................................................................................................ 49 IX RESUMEN El presente trabajo de investigación, bajo la modalidad de estudio o análisis de caso, se fundamenta concretamente en la problemática generada a partir del dictamen de abstención fiscal emitido por el representante de la Fiscalía General del Estado a cargo de la investigación del proceso No. 09286 - 2017 – 02764, del Delito por Falsificación y Uso de Documento Falso, en el cual evidentemente existe una connotación intrafamiliar y de género en contra de la víctima por la disfuncionalidad matrimonial y el tan deteriorado grado de tolerancia entre los ex cónyuges, pero más allá de esa realidad reflejada en la sentencia, es evidente considerar e indispensable profundizar el análisis de la desvinculación de los dos sospechosos que fueron parte fundamental en la confección del ilícito para su posterior perfeccionamiento en perjuicio del derecho a la propiedad de la agraviada. Es así que la individualización de los participantes al momento de tramitar y generar los documentos ilegales, como resultado produjo un poder especial en total desconocimiento de la persona que cede sus derechos a su ex pareja matrimonial, repercutiendo en la afectación directa de su derecho de libertad mediante la propiedad que compartían tanto víctima como sentenciado, dejando de lado el sentido concreto y por cuanto completo de la justicia y tutela judicial que asiste a todas las personas ecuatorianas; confiriéndole de manera simple y vagamente parcial la reparación integral que por derecho le asiste en conjunto con su seguridad jurídica en condición de víctima. Asunto mismo que repercute incluso en la validez del proceso que como fruto del mismo se imparte una sentencia condenatoria sobre el procesado, quien recurrió a una segunda instancia apelando la mencionada sentencia. Para lo cual mediante la revisión de bibliografía pertinente al caso en concreto, se fundamenta en correcta y debida forma tanto el recurso de apelación interpuesto y propuesta de adhesión del defensor particular de la víctima, tanto como la problemática central. El objetivo principal del presente trabajo es estudiar el delito por falsificación y uso de documento falso en el Caso No. 09286 - 2017 – 02764 en el Cantón Guayaquil, Provincia del Guayas a través del análisis de las condiciones actuales de la aplicación X irrestricta de lo dispuesto por el Código Orgánico Integral Penal en su artículo 328. Esto cabe recalcar en armonía con las normas que regulan el ejercicio del Derecho en el ordenamiento jurídico interno tanto desde el ámbito privado como público sujeto al Código Orgánico de la Función Judicial y de manera complementaria con la Ley Notarial en las incompatibilidades del ejercicio de la Función Pública. El problema central del presente caso radica en evidenciar las repercusiones de carácter intrafamiliar y de género ejercidos en contra de la víctima mediante la compraventa de los bienes que hasta ese momento compartía la titularidad con el sentenciado, considerando que mediante la confección y utilización de un poder especial y escritura pública llegó a perfeccionar la mencionada transacción que se efectuó mediante otra escritura de compraventa ,realizada en total desconocimiento de la víctima. En virtud de precautelar la objetividad del derecho y las garantías al debido proceso cabe destacar el estudio y profundización de la posibilidad de inobservancia de los vicios de procedimiento por el juez sustanciador en detrimento de la verdad procesal sobre el sentenciado Alberto Daniel Loaiza Castro y la desvinculación del proceso de los acusados Abg. Eduardo Vera Conforme y Abg. José Andrés Morante Valencia en la confección de la minuta y poder especial, que afecta la credibilidad en la Administración de justicia, debilitando la seguridad jurídica de las personas. Por cuanto se analiza la responsabilidad al momento de la creación del poder especial de todos los intervinientes de manera individualizada y en todo su contexto, siendo indispensable para determinar si efectivamente el fiscal actúo de conformidad con la ley, objetividad y profesionalismo - obligaciones inexcusables de su cargo al momento de la presentación del correspondiente dictamen de abstención acusatorio respectivamente. XI GLOSARIO DE TÉRMINOS Acción Penal Pública.- En el Ecuador de conformidad con lo dispuesto por el Código Orgánico Integran Penal (COIP) en su Libro II correspondiente al procedimiento, en el Titulo II que determina la Acción Penal es de carácter público en su Art. 409; entendiendo la necesidad de diferenciar su ejercicio y la titularidad de quién la ejerce, por cuanto el Art. 410 dispone que le corresponde a la Fiscalía el ejercicio público de la acción sin necesidad de denuncia previa. (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2014, COIP). Acción Penal Privada.- En el derecho penal ecuatoriano, la acción penal privada le corresponde a la víctima mediante el planteamiento de una querella (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2014, COIP Art. 410); por cuanto la procedencia de la misma está se encuentra dispuesto por los siguientes delitos 1. Calumnia; 2. Usurpación; 3. Estupro; 4. Lesiones que generen incapacidad o enfermedad de hasta treinta días, con excepción de los casos de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar y delitos de tránsito.; 5. Delitos contra animales que forman parte del ámbito para el manejo de la fauna urbana. (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2014, COIP Art. 415) Denuncia.- Para la doctrina mexicana se considera como denuncia a […] es el acto procesal por el que cualquier persona, verbalmente o por escrito, ante el Ministerio Público (o ante la policía dependiente de él, en materia federal) relata hechos posiblemente constitutivos de delito perseguible oficiosamente. (Hernández, 2006, p. 100) Mientras que para la normativa penal ecuatoriana vigente desarrolla la pertinencia y la obligación ciudadana inexcusable de ejercer la mencionada figura jurídica ante el conocimiento de ilícitos […] La persona que llegue a conocer que se ha cometido un delito de ejercicio público de la acción, podrá presentar su denuncia ante la Fiscalía, al personal del Sistema especializado integral de investigación, medicina legal o ciencias forenses o ante el organismo competente en materia de tránsito. La denuncia será pública, sin perjuicio de que los datos de identificación personal del denunciante, procesado o de la víctima, se guarden en reserva para su protección. Cualquier persona podrá presentar una denuncia en el caso de infracciones que afecten derechos colectivos, difusos o de la naturaleza. (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2014, COIP Art. 421) http://diccionariojuridico.mx/definicion/policia/ http://diccionariojuridico.mx/definicion/delito/ XII Acusación particular.- Desde la doctrina española la define en virtud de la necesidad del recurrente para los efectos jurídicos resultantes ante un acontecimiento que presume un delito La acusación particular se ejerce por una persona que haya sido ofendida por un delito, independientemente de su capacidad de obrar general. Lo mismo ocurre de cara a la acción llevada a cabo por las corporaciones, grupos, y asociaciones representativas de derechos e intereses legítimos de carácter individual o colectivo. (ConceptosJurídicos.com, (s. f.), Sección Acusación Particular) Documento. – Desde el criterio del autor, determina como documento De manera general se entiendo como todo objeto elaborado por el ser humano, contentivo de signos con carácter de permanencia y relevancia jurídica. Su valor tiene por génesis la raíz latina docere, que significa enseñar, mostrar o hacer conocer algo, y reviste gran trascendencia social, por cuanto recoge la memoria histórica de una civilización. (Viveros, citado por Quesquén, 2015, p. 203) Documento Público.- Desde la normativa jurídica adjetiva de las materias no penales en el ordenamiento jurídico ecuatoriano se considera […]Es el autorizado con las solemnidades legales. Si es otorgado ante notario e incorporado en un protocolo o registro público, se llamará escritura pública. Se considerarán también instrumentos públicos los mensajes de datos otorgados, conferidos, autorizados o expedidos por y ante autoridad competente y firmada electrónicamente. (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2015, COGEP Art. 205) Documento Público Falso.- Desde la normativa jurídica adjetiva de las materias no penales en el ordenamiento jurídico ecuatoriano se considera […]Es documento falso aquel que contiene alguna suposición fraudulenta en perjuicio de tercero, por haberse contrahecho la escritura o la suscripción de alguno de los que se supone que la otorgaron o de los testigos o del notario por haberse suprimido, alterado o añadido algunas cláusulas o palabras en el cuerpo del instrumento, después de otorgado y en caso de que haya anticipado o postergado la fecha del otorgamiento. La falta de declaración de la falsedad de un instrumento público no impedirá el ejercicio de la acción penal. Pero iniciado el enjuiciamiento civil para tal efecto, no se podrá promover proceso penal hasta la obtención de dicha declaración. (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2015, COGEP Art. 214) Documento Privado.- Desde la normativa jurídica adjetiva de las materias no penales en el ordenamiento jurídico ecuatoriano se considera que documento privado es “el que ha sido realizado por personas particulares, sin la intervención de funcionario público https://www.conceptosjuridicos.com/delito/ https://www.conceptosjuridicos.com/capacidad-de-obrar/ XIII alguno, o con éstos, en asuntos que no son de su empleo.” (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2015, COGEP Art. 216). Delito.- Desde la doctrina se entiende como Entendido en el sentido más general de la expresión, será una forma de comportamiento desviado que se considera grave dentro del sistema social y que es calificado como tal por los órganos legislativos con competencia para ello. Lo que caracteriza a todo comportamiento desviado y, por consiguiente, también al delito es su divergencia con los modelos aceptados de conducta, es decir, con los comportamientos que cumplen con las expectativas sociales institucionalizadas. (Bacigalupo, 1994, p. 2) Falsificación.- Desde la doctrina jurídica, Muñoz Conde citando a Groizard describe la diferencia y sus características entre falsedad y falsificación, determinado que […] la falsificación supone siempre falsedad, al paso que la falsedad no identifica la falsificación […] Para que la falsificación resulte es necesaria la previa existencia de un documento o de un objeto verdadero, que mediante ciertos procedimientos se altera y, al alterarse, se falsifica. (Muñoz, 1999, pp. 607-608) Fe Pública.- Para la doctrina jurídica constituye como […] un bien jurídico colectivo, debido a que con su vulneración no solo se afecta la fe personal de una persona o de un grupo de personas en un caso en concreto, sino toda la sociedad incluso al Estado. (Quesquén, 2015, p. 197) Falsedad.- Desde la doctrina jurídica Escriche refiere al delito de falsedad que “es la imitación, suposición, alteración, ocultación, supresión de la verdad hecha maliciosamente en perjuicio de otro.” (Escriche, citado por Luis Bramont-Arias, 1979, p. 850). Para una mejor comprensión de su definición debe comprenderse que la falsedad indica […] la comisión de un hecho o la ejecución de un acto en el que no se expresa la verdad, sino que a sabiendas se emiten conceptos no verdaderos. La falsedad se comete sin necesidad de la existencia previa de un objeto, al paso que la falsificación no se produce sin ella. (Muñoz, 1999, pp. 607-608) Para referirse a la falsedad el ordenamiento jurídico ecuatoriano lo define en los procedimientos correspondientes a materias no penales entendiéndose las repercusiones legales que conlleva la falta a la verdad por perjurio, por cuanto el Código Orgánico General de Procesos (GOGEP), determina que Art. 195.- Eficacia de la prueba documental. Para que los documentos auténticos y sus copias o compulsas, hagan prueba es necesario: 1. Que no estén http://diccionariojuridico.mx/definicion/sistema/ http://diccionariojuridico.mx/definicion/competencia/ http://diccionariojuridico.mx/definicion/delito/ XIV defectuosos ni diminutos, con excepción de lo dispuesto en este Código sobre los documentos defectuosos. 2. Que no estén alterados en una parte esencial, de modo que pueda argüirse falsedad. 3. Que en los autos no haya instancia ni recurso pendiente sobre el punto que, con tales documentos, se intente probar. (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2015, COGEP Sección I Reglas Generales Capítulo III Prueba Documental). Conducta Penalmente Relevante.- Para nuestro COIP, determina que son las “Acciones u omisiones que ponen en peligro o producen resultados lesivos, descriptibles y demostrables.” (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2014, COIP Art. 22). Tipicidad.- Desde la doctrina se lo define como: La tipicidad es la adecuación de la conducta realizada por un sujeto al tipo penal, o sea, el encuadramiento de un comportamiento real a la hipótesis legal. Así, habrá tipicidad cuando la conducta de alguien encaje exactamente en la abstracción plasmada en la ley. (Amuchategui, 2012, p. 63) Antijuridicidad.- Para nuestro COIP, determina que “Para que la conducta penalmente relevante sea antijurídica deberá amenazar o lesionar, sin justa causa, un bien jurídico protegido por este Código.” (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2014, COIP Art. 29). Culpabilidad.- Desde la doctrina se lo define como La culpabilidad se sustenta en el reproche que se hace a quien realizó o participó en el injusto, dado que pudiéndose comportar conforme a derecho decidió contravenirlo. Se trata de un juicio personalísimo, de ahí que si el injusto lo cometieron o participaron varios en su comisión, cada uno de ellos será valorado por separado y de esta manera se podrá individualizar la pena dentro del mínimo y el máximo previsto en la ley. (Díaz, 2014, p. 173) Imputabilidad.- Desde la doctrina se lo define como Es la capacidad de entender y querer en el campo del derecho penal. Implica salud mental, aptitud psíquica de actuar en el ámbito penal, precisamente en el momento de cometer el delito. Por otra parte, el sujeto primero tiene que ser imputable para luego ser culpable; no puede haber culpabilidad si antes no se es imputable. A esto se refiere, entre otras cosas, el tema de la prelación lógica de los elementos del delito. (Amuchategui, 2012, p. 89) http://diccionariojuridico.mx/definicion/tipicidad/ http://diccionariojuridico.mx/definicion/conducta/ http://diccionariojuridico.mx/definicion/conducta/ http://diccionariojuridico.mx/definicion/culpabilidad/ http://diccionariojuridico.mx/definicion/derecho/ http://diccionariojuridico.mx/definicion/juicio/ http://diccionariojuridico.mx/definicion/pena/ http://diccionariojuridico.mx/definicion/salud/ http://diccionariojuridico.mx/definicion/culpabilidad/ XV Abreviaturas CRE: Constitución de la República del Ecuador CADH: Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José CIDH: Comisión Interamericana de Derechos Humanos Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos COIP: Código Orgánico Integral Penal COFJ: Código Orgánico de la Función Judicial COGEP: Código Orgánico General de Procesos CC: Codificación de Código Civil LNot: Ley Notarial LOGIDC: Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles LGRCIC: Ley General de Registro Civil, Identificación y Cedulación XVI INTRODUCCIÓN En la Ciudad de New York, Estado de New York, Estados Unidos de América, el día 6 de mayo de 2010, ante Cinthia Delgado, Notario Público debidamente calificado, nombrado y certificado para actuar como tal; miembro de la Asociación Nacional de Notarios de los Estados Unidos de América (National Notary Association); compareció la Sra. Dolores Herlinda Caballero Castro por sus propios derechos, cuando aún se encontraba casada con el Sr. Loaiza Castro Alberto Daniel, para otorgar un Poder General Generalísimo, amplio y suficiente cual en derecho se requiere, para que tenga plena validez en la República del Ecuador en favor del mencionado y hasta ese momento cónyuge, para que en representación de la poderdante intervenga con plenitud de competencia, atribuciones y facultades, en todos los actos y contratos que en forma enunciativa pero no limitativa se indica en el respectivo documento que se encuentra en los anexos del presente trabajo en los cuerpos procesales a fojas 285 - 287, mismo que se encontró debidamente apostillado en virtud y cumplimiento de la Convención de la Haya (fojas 288 y 289) validado por Norman Goodman Secretario oficial de la Corte Suprema del Estado y Condado de New York. Posteriormente en la fecha de 22 de marzo del año 2011 ante la Comisaría de la Mujer y la Familia de Guayaquil acude la Sra. Dolores Herlinda Caballero Castro denunciando haber sufrido y por lo tanto haber sido víctima de violencia tanto física como psicológica por parte del Sr. Loaiza Castro, persona con la cual había contraído matrimonio hacia alrededor de 17 años, y producto de la mencionada relación habían procreado 3 hijos vivos anterior a la fecha de la denuncia, detallando y pormenorizando lo lamentable de la situación por la que atravesaba su familia nuclear todo lo cual consta a fojas 266. Sin embargo, en la Ciudad de Guayaquil ante el Abg. José Andrés Morante Valencia, Notario Sexagésimo Octavo del Cantón Guayaquil, el día 25 del mes de septiembre del 2015 comparecen la Sra. María Elisa Ruiz Arias y el Sr. Alberto Daniel Loaiza Castro como apoderado de la Sra. Dolores Herlinda Caballero Castro para celebrar una Escritura Pública de Promesa de Compraventa con una cuantía de USD 6,700.00 dólares. XVII Es así que el conjunto de conflictos intrafamiliares y la connotación de género alcanzan su punto más álgido, cuando Alberto Daniel Loaiza Castro, mediante la compulsa habilitante de la cédula de ciudadanía de Caballero Castro Dolores Herlinda contenida en el poder general antes descritos, forja un poder especial para transigir sobre los dos bienes inmuebles y un vehículo automotor adquirido para la sociedad conyugal entre el mencionado señor y la víctima del caso. Cabe destacar que mediante el conjunto de actuaciones procesales de los sujetos del presente caso de estudio, los certificados de movimientos migratorios emitidos por parte del Ministerio del Interior se justifica fehacientemente la imposibilidad física de presencia de la Sra. Caballero Castro, a pesar de lo mencionado existe en la tramitación del polémico poder especial la protocolización notarial por parte del Abg. Morante Valencia José Andrés Notario Sexagésimo Octavo (a la fecha del desarrollo del proceso) y del Abg. Vera Conforme Eduardo Arturo en la confección de la minuta necesaria para mencionado trámite. 1 CAPÍTULO I 1.1 Planteamiento del caso a ser investigado Evidenciar la falta de objetividad en el ejercicio de las funciones públicas por quienes forman parte del proceso penal (fiscales) y su dirección (jueces) en la determinación de responsabilidad de las actuaciones procesales; que a priori repercutió en la afectación individualizada de la víctima tanto en sus derechos constitucionales como en sus bienes jurídicos protegidos por la norma integral penal ecuatoriana, tanto por su condición aún intrafamiliar como de género por ser la madre de familia que en condición de migrante ejercía estabilidad laboral y mejoramiento de las condiciones de vida de sus familiares en conjunto. 1.1.1 Presentación del Caso Tema: “Estudio del Caso No. 09286 - 2017 - 02764 por el Delito por Falsificación y Uso de Documento Falso con connotación intrafamiliar y de género en el Cantón Guayaquil, Provincia del Guayas”. Dependencia Jurisdiccional: Tribunal de Garantías Penales con Sede en el Cantón Guayaquil. Titular de la Unidad Judicial Norte 2 Penal del Cantón Guayaquil, Tribunal de Garantías Penales con Sede en el Cantón Guayaquil , Corte Provincial de la Provincia del Guayas – Sala Especializada de Garantías Penales. Denunciantes: Acusador Particular: Abg. Duran Macías Guillermo Kleber. Sra. Dolores Herlinda Caballero Castro (Víctima). Sentenciado: Sr. Alberto Daniel Loaiza Castro. Acción Penal Pública. Por el Delito por Falsificación y Uso de Documento Falso tipificado en el Art. 328 numerales 1 y 3 del Código Orgánico Integral Penal. Sospechosos: Abg. Eduardo Vera Conforme. 2 Abg. José Andrés Morante Valencia. Año De La Causa: 2017 AÑO DE ESTUDIO DEL CASO PRÁCTICO: 2020 – 2021 1.1.2 Objetivo del Estudio de Caso Objetivo General “Estudiar el Delito por Falsificación y Uso de Documento Falso desde el Caso No. 09286 - 2017 – 02764 con connotación intrafamiliar de género”. Objetivos Específicos 1. Determinar las vulneraciones existentes al debido proceso en el Caso No. 09286 - 2017 – 02764. 2. Analizar la responsabilidad concurrente al momento de la creación del poder especial del caso de estudio en concreto. 3. Examinar la legalidad de la desvinculación al proceso efectuada por el primer fiscal, mediante la presentación de su dictamen abstención. 3 CAPÍTULO II CONTEXTUALIZACIÓN DEL CASO Desde la perspectiva de las Ciencias Sociales y Jurídicas las posibles problemáticas que puedan llegar a suscitarse entre las y los ciudadanos amparados por la Constitución de la República del Ecuador son el factor más importante a tratarse y presentar una solución efectiva y real de las víctimas en materia penal, para lo cual es indispensable el recurso de las categorías y herramientas cognoscitivas que las mencionadas ciencias nos facilitan, buscando comprender la actualidad y los procesos sociales que en la misma ocurren. Como preámbulo al presente trabajo de investigación debo destacar la controversial importancia de la naturaleza jurídica en la que recae el delito: falsificación y uso de documentos falsos; el cual afecta y atenta directamente a los poderes correspondientes a la Función Judicial que regula el orden y control social generalizado dentro de un determinado grupo de personas en virtud de la normal convivencia que cabría tanto en la esfera personal como al mismo interés común o general todas las personas. En las últimas décadas, el mencionado delito ha tornado en una dirección distinta a la que normalmente se conducía en virtud del cambio de paradigma jurídico a los cuales los Estados latinoamericanos venían sujetos, es así que la puesta en escena del Estado garantista de derechos busca precautelar el conjunto de garantías que asisten a las personas en materia penal tanto en su situación de víctimas como de procesadas coartando el activismo judicial que violentaba la imparcialidad del ejercicio jurisdiccional, siendo el derecho al debido proceso un conjunto de reiteradas manifestaciones y llamados de atención por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para el efectivo cumplimento de lo pactado y aceptado en los momentos de suscripción y ratificación de sus integrantes tanto en la Organización de Estados Americanos como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El propósito del presente estudio de casos es analizar la naturaleza jurídica del delito por falsificación y uso de documento falso y las repercusiones que en el caso en concreto afectaron al tráfico jurídico de documentos a nivel personal tanto como social y todas sus manifestaciones como a la misma normalidad y buena 4 convivencia en sociedad. Para lo cual se hace necesario realizar una modalidad de investigación cualitativa. Cabe destacar que se busca profundizar y determinar el conjunto de factores como los vicios de procedimiento inobservados, por cuanto el mayor problema deberá recaer en la producción de la escritura pública conferida por el Notario Sexagésimo Octavo y la confección de la minuta por parte del abogado en libre ejercicio, mismos que fueron desvinculados mediante el correspondiente dictamen de abstención fiscal, denotando a posterior errores tanto de hecho como de derecho vulnerados por el ente juzgador de la causa como: In Iudicando, In Procedendo y Errores In Cogitando. Para lo cual resulta indispensable recurrir consecuentemente tanto a las sentencias emitidas tanto por el Tribunal de Garantías Penales como de la Sala Especializada de la Corte Provincial del Guayas. 2.1. Antecedentes del caso El presente estudio o análisis de caso se refiere sobre el Caso No. 09286 - 2017 – 02764, mismo que inicia con la DENUNCIA No. 090101816104642, por escrito ante el Departamento de Atención Integral de la Fiscalía General del Estado receptada por parte de Gavilánez Onofre Raquel Alexandra: como datos de la denuncia del ilícito, se presume como consumado a fecha 10 de diciembre del 2016 alrededor de las 09:57 horas, por cuanto es una infracción no flagrante, la cual avoca conocimiento el Abg. Guillermo Kleber Duran Macías en representación de la Sra. Dolores Herlinda Caballero Castro relatando los hechos por el presunto delito de Falsificación de Documento Público en contra de los señores: Alberto Daniel Loaiza Castro, Abg. José Andrés Morante Valencia Notario Sexagésimo Octavo del Cantón Guayaquil y el Abg. Eduardo Vera Conforme, y que la respectiva investigación recae sobre la Fiscalía Especializada de Fe Pública, recibiendo la correspondiente denuncia el Asistente de Fiscalía Edison Murillo el 27 de octubre del 2016 a las 11:45 horas. Para la fecha de 8 de noviembre de 2016 a las 14:45 horas el Fiscal del Guayas Abg. Lucas Centeno Segundo Ambrosio da inicio a la investigación previa a fojas 71, congruentemente al conjunto de actuaciones procesales e impulsos solicitados por parte del abogado defensor de la víctima del delito antes mencionado para la fecha de 28 de junio del 2017 a las 17:13 el fiscal a cargo solicita la correspondiente convocatoria a Audiencia de Formulación de Cargos, 5 manifestando la existencia de suficientes elementos de convicción que presumen la calidad de autores y/o cómplices de los sospechosos, antes mencionados, continuando con la correspondiente notificación para los sujetos procesales. El Acta de Sorteo para el juez competente a cargo fue efectuada en la Ciudad de Guayaquil en el día viernes 30 de junio del 2017 a las 09 :42 horas, en concordancia con la ley y de acuerdo con el correspondiente sorteo. Es así que la competencia recae en la Unidad Judicial Norte 2 con sede en el Cantón Guayaquil, Provincia del Guayas, conformada por el Juez Abg. Villacreses Barrionuevo Gonzalo David y la secretaria Abg. Merchán Choez Bella Eliana, designándose el número de proceso: 09286-2017-02764 (1) Primera Instancia. Para la de fecha viernes 8 de septiembre del 2017 a las 12:13 horas, en la Ciudad de Guayaquil en virtud de lo manifestado y solicitado por el Fiscal Abg. Lucas Centeno Segundo Ambrosio el Juez de la Unidad Judicial Penal No 2, mediante Acción de Personal No. 09200-DP09-2017-AA avoca conocimiento del respectivo expediente convocando a las partes a la audiencia de Formulación de Cargos para el día 18 de septiembre del 2017 a las 09:30, misma que se efectúo en las salas de audiencia de la mencionada Unidad Judicial. La Instrucción Fiscal da inicio a partir de la notificación emitida por la Fiscalía Provincial del Guayas con fecha 18 de septiembre de 2017, en virtud de la correspondiente audiencia efectuada. En conjunto con todas las diferentes actuaciones procesales tanto solicitadas como llevadas a cabo de manera oficiosa por Fiscalía, llegamos hasta la fecha de 20 de diciembre de 2017, en la cual se dispone el Cierre de la Instrucción Fiscal y se solicita designar fecha y hora para llevar a cabo la Audiencia Preparatoria de Juicio para el procesado Loaiza Castro Alberto Daniel, de manera complementaria y con la misma fecha se dir ige hacia la Unidad Judicial competente el correspondiente Dictamen de Abstención Fiscal para los procesados Vera Conforme Eduardo Arturo y Morante Valencia José Andrés que son materia y motivo del presente Estudio o Análisis de Casos en profundidad. Es así que, se considera sobre los errores cometidos en el desarrollo del proceso penal como los vicios de procedimiento que no fueron observados por el juez sustanciador de la causa, a fin de que se conozca la verdad procesal de manera amplia y objetiva, sin dejar de lado los factores de prejudicialidad alegados por la 6 defensa en el desarrollo del proceso, el perjuicio directo en contra del patrimonio por los documentos forjados, la violencia intrafamiliar y de género ejercido en contra de la señora Caballero Castro Herlinda Dolores. 2.2 Fundamentación teórica del caso Teorías y paradigmas jurídicos que sustentan el estudio de caso. En el Derecho Penal de la misma manera que en todas las situaciones y problemáticas humanas las teorías tienen un carácter intrínsecamente evolutivo desde la perspectiva adaptativa tanto de los seres como sus relaciones humanas, por su capacidad intelectual, es así como fundamentalmente consideraremos las teorías más representativas: Teoría Causalista, Teoría Finalista y Teoría Funcionalista. Para referirnos a la Teoría Causalista, el autor refiere que: Se desarrolla en torno a la acción u omisión causal volitiva, siendo necesario el nexo causal entre la acción y el resultado producido, es decir, que se produzca la relación causa - efecto, independientemente de la finalidad de la conducta humana. (Benavides, 2014, Sección de Causalismo) 1 De igual manera para la Teoría Finalista: Presupone la existencia de un nexo final, es decir que para que la conducta del ser humano constituya delito, necesariamente debe perseguir un determinado fin. Los finalistas son críticos de la teoría de la imputación objetiva, utilizan también esos criterios para excluir el castigo por un curso causal absolutamente exótico o determinados casos de producción del resultado mediante un tercero. (Benavides, 2014, Sección de Finalismo) Con la importancia del caso, se debe destacar lo propuesto por los autores contemporáneos y más sobresalientes en lo correspondiente a la Teoría del Funcionalismo Surge como parte de la política criminal, estudiado y desarrollado por Claus Roxin y Ghünter Jakobs, el funcionalismo reconoce los elementos del delito propuestos por el finalismo (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad), pero con una orientación político criminal, puesto que los presupuestos de la punibilidad deben estar orientados por los fines del Derecho Penal, por lo que estas categorías jurídicas no son sino instrumentos de una valoración político criminal. Sustituye la categoría lógica de la causalidad por un conjunto de reglas 1 Benavides Benalcázar, M. (2014, 29 de diciembre). Teorías Penales. Recuperado 15 de diciembre del 2020. https://www.derechoecuador.com/teorias-penales https://www.derechoecuador.com/teorias-penales 7 orientado a valoraciones jurídicas; pues la imputación de un resultado depende de la realización de un peligro dentro del fin de protección de la norma. La culpabilidad se limita con la necesidad de prevención y juntas originan el nuevo concepto de responsabilidad, que es la base de la imposición de la pena. (Benavides, 2014, Sección de Funcionalismo) Desde el Código Orgánico Integral Penal vigente en el Ecuador, la teoría predominante e incluso impuesta de manera expresa se enmarca en el causalismo penal descrito en su, Art.455.- Nexo Causal. - La prueba y los elementos de prueba deberán tener un nexo causal entre la infracción y la persona procesada, el fundamento tendrá que basarse en hechos reales introducidos o que puedan ser introducidos a través de un medio de prueba y nunca, en presunciones 2 . (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2014, COIP Sección del Título IV Prueba) El Paradigma Garantista se encuentra caracterizado por la búsqueda de las limitaciones a las discrecionalidades e incluso posibles prerrogativas que la o él juzgador pueda inferir sobre su situación de tercero imparcial que imparte justicia en una controversia penal, por cuanto llegamos a la Constitucionalización en el poder punitivo del Estado desde los principios procesales determinados en él, Art. 168.- La Administración de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, aplicará los siguientes principios: […] independencia interna y externa […] oralidad […] concentración, contradicción y dispositivo 3 . (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2008, CRE Sección Primera Principios de la Administración de Justicia) De igual manera encontramos las opiniones que genera al respecto el profesor italiano Luigi Ferrajoli cuando manifiesta: El derecho penal es el terreno sobre el cual se han elaborado y edificado – a partir del pensamiento ilustrado y las batallas civiles de su comportamiento contra las arbitrariedades y los abusos […] todas las principales garantías de los derechos de libertad: el respeto de la persona, el principio de la estricta legalidad 2 Asamblea Nacional de la República del Ecuador. (2014, 10 de febrero). Código Orgánico Integral Penal. Registro Oficial Suplemento No. 180. https://www.defensa.gob.ec/wp- content/uploads/downloads/2018/03/COIP_feb2018.pdf 3 Asamblea Nacional de la República del Ecuador. (2008, 20 de octubre). Constitución de la República del Ecuador. Registro Oficial No. 449. https://www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_ecu_const.pdf https://www.defensa.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2018/03/COIP_feb2018.pdf https://www.defensa.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2018/03/COIP_feb2018.pdf https://www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_ecu_const.pdf 8 penal, la rígida sujeción del juez a la ley y su separación de la parte acusadora 4 . (Ferrajoli, 2010, Garantismo Penal) Desde las perspectivas antes descritas y que responden tanto a la doctrina como a la vigencia de la normativa penal ecuatoriana sujeta a su constitucionalización, la armonía que se busca alcanzar es la de la imparcialidad judicial como elemento predominante en las actuaciones y pronunciamientos judiciales, erradicando el activismo judicial de los rezagos históricos por el clásico régimen inquisitivo en el cual las permitidas actuaciones de oficio para la o el juzgador tenía una dimensión demasiado amplia en el desarrollo de los procesos tanto en materia civil como penal, existiendo aun en la primera de ellas las pruebas para mejor resolver como una de aquellas discrecionalidades en las que quien ejerce tanto lo jurisdicción como la competencia rompe aquel delicado equilibrio para beneficiar de manera directa o indirecta a una de las partes procesales, sea bien como acusador o como defensor, roles que no le corresponden No es menos importante profundizar y llegar a puntualizar la realidad procesal penal ecuatoriana para lo cual y en efecto la o el juzgador tiene l imitadas sus facultades de participación en el desarrollo actuarial del proceso, limitando su facultad a presidencia y direccionamiento del desarrollo de las audiencias para en su fase final determinar la inocencia o culpabilidad de la persona procesada mediante la ejecución de las pruebas en la audiencia de juicio, que en el caso en concreto cabría desarrollarlo a profundidad en cuanto al recurso de apelación al cual recurrió el sentenciado. Entre muchas de las opiniones del diario devenir ecuatoriano la opinión que suele manifestarse con mayor frecuencia radica, en “el Ecuador, en la práctica no dispone de un sistema adversarial sino que únicamente los procesos penales se encuentran sustanciados bajo las reglas de un sistema netamente oral acusatorio 5 .” (Quinchuela, 2017, Sección de Conclusión) 4 Ferrajoli, Luigi. (2010). Garantismo penal. Isonomía, (32), 209-211. Recuperado en 17 de diciembre de 2020, de http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1405- 02182010000100011&lng=es&tlng=es 5 Quinchuela, Carlos. (2017). Sistema penal adversarial o acusatorio. DerechoEcuador.com. Recuperado en 25 de octubre de 2020, de https://www.derechoecuador.com/sistema-penal-adversarial-o-acusatorio- http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1405-02182010000100011&lng=es&tlng=es http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1405-02182010000100011&lng=es&tlng=es https://www.derechoecuador.com/sistema-penal-adversarial-o-acusatorio- 9 Sección I Cuestiones Doctrinarias del delito de Falsificación de documento público y privado. El derecho penal regula el poder punitivo del Estado, por cuanto para referirnos a la falsificación y la falsedad se debe considerar que el bien jurídico a protegerse en el Ecuador y como el COIP lo determina es la Fe Pública como expresa su artículo 328, de manera comprimida, sancionándose tanto la acción de manipulación y uso, como la de confección o creación, por cuanto es indispensable recurrir a la teoría de la autoría y dominio del hecho. Para la afectación de la fe pública se debe tener en claro que al momento de confeccionar un documento falso lo que se afecta es el Tráfico Jurídico, de manera más específica sobre los documentos públicos, pues estos vendrían a protegerse en una aparente actuación legítima de la ley, es así como la afectación que se pretende sancionar son los atentados tanto formales como materiales en virtud de la confianza del común actuar en sociedad. “En Alemania, la doctrina penal designa como objeto de protección en los delitos de falsedad documental y en las falsedades documentadas la seguridad del tráfico jurídico 6 .” (Frisancho, 2018, p. 62) Afianzándose en lo manifestado por el finalista Hans Welzel que comprende por “bien jurídico todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones” (Welzel, 1976), buscando internarnos un poco más en el estudio y análisis sobre el documento haciendo uso de medios tecnológicos profundizamos a continuación. Cuando se refiere a un documento, debe acudirse a las fuentes que puedan definir de la mejor manera el entramado conjunto de factores que estos puedan determinar o significar, por cuanto desde la base del idioma Español o su institución principal, la Real Academia Española y la Asociación de Academias de la Lengua Española, refieren del documento como “diploma, carta, relación u otro escrito que ilustra acerca de algún hecho, principalmente de los históricos 7 ” (Real 6 Frisancho, M. (2018). Falsificación de Documentos Análisis Jurídico Penal. Editorial y Distribuidora Ediciones Legales E.I.R.L. 7 Real Academia Española. (2020). Reproducción. En Diccionario de la lengua española (edición de tricentenario). Consultado el 20 de diciembre de 2020. https://dpej.rae.es https://dpej.rae.es/ 10 Academia Española, 2021); en la misma página web se presenta la opción para un diccionario panhispánico del español jurídico en el cual el menú de opciones es variado y amplio por cuanto servirá de referencia utilizar las definiciones: documento, documento público y documento privado. Para referirse a los documentos privados menciona que, es aquel “Documento realizado entre particulares y en cuya elaboración no ha intervenido ningún funcionario público.” (Diccionario panhispánico del español jurídico, 2020, párrafo 1) Desde la legislación española para la definición de documento privado en vigencia desde enero refiere desde fines probatorios “error en la valoración de la prueba documental privada, al valorar de forma ilógica el documento”. (Diccionario Panhispánico del español jurídico, 2020, párrafo 2) El diccionario jurídico panhispánico nos proporciona una definición aplicable al derecho administrativo desde las actividades que ejercen sus funcionarios y el resultado en documentos emitidos por los mismos como se menciona a continuación en el “Documento producido o recibido por los órganos en el ejercicio de sus funciones, que relaciona y concreta la legislación estatal o autonómica 8 .” (Diccionario panhispánico del español jurídico, 2020, párrafo 1). Para el derecho civil y penal del mismo diccionario en sustantividad de la norma referida, difiere de la definición anterior desde el organismo gubernamental en ejercicio de sus funciones que emite o proporciona el documento para los fines que le asistan al recurrente, e inclusive con las repercusiones probatorias que acarrearía en su ámbito probatorio de la norma adjetiva correspondiente al acto o hecho resultante, mencionando que el documento público es un “Documento autorizado por un notario o empleado público competente con las solemnidades requeridas por la ley y que acredita la identidad de los intervinientes y su fecha.” (Diccionario Panhispánico del español jurídico, 2020, párrafo 2) Para la aplicabilidad jurídica en conjunto con la connotación procedimental y probatoria, se refiere del documento público con las siguientes condiciones: 8 Real Academia Española. (2020). Reproducción. En Diccionario panhispánico del español jurídico (edición de tricentenario). Consultado el 05 de diciembre de 2020. https://dpej.rae.es https://dpej.rae.es/ 11 1. ° Las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie y los testimonios que expiden los secretarios judiciales. 2. ° Las autorizadas por notario con arreglo a derecho. 3. ° Las certificaciones que expidan los registradores de la propiedad y mercantiles. 4. ° Las expedidas por funcionarios públicos para dar fe en lo que se refiere a sus funciones. 5. ° Los expedidos por funcionarios con referencia a archivos o registros públicos. LEC, art. 317 y sigs. (Código Civil de España, 1889 y la Ley de Enjuiciamiento Civil, 2020, citado en el Diccionario Panhispánico del español jurídico, 2020, párrafo 2) Puntualizando desde la eficacia probatoria y la funcionalidad de un documento para asistir los derechos de una persona en una controversia Jurídica la Ley de Enjuiciamiento Civil española del año 2000 en su artículo 319, indica que documento es el que: Hace prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documente, de la fecha en que se produce la documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella. (Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, 2000, Sección de Fuerza probatoria de los documentos públicos) Cabe anticipar que la escasa normatividad vigente desde el ordenamiento jurídico ecuatoriano referente al delito desde la tipificación del COIP recae en un solo artículo como indeterminado y multifuncional, recalcando claramente dos formas más configuradas para la afectación en el ámbito de patrimonio cultural y también en el monetario y financiero, con una descripción más específica pero aun deficiente en su profundización dejando a la práctica y experticia de los intervinientes en el proceso al momento de la ejecución de la prueba la fantasía o realidad que pueda llevar a un convencimiento de la o el juzgador en la práctica de la prueba. Históricamente ha resultado muy controversial la determinación del bien jurídico que debe garantizarse, pasando desde el sentido de la verdad y la veracidad de los actos hasta llegar a la fe pública como objeto de protección penal, compartiendo el criterio expuesto por el autor al referirse. El bien jurídico protegido en el delito de falsedad documental no se considera sólo el libre desenvolvimiento de la personalidad individual, puesto que su “finalidad es proteger los documentos cuya falsedad o falsificación pueden generar un alto riesgo del tráfico jurídico donde se involucra la confianza pública, la autenticidad y la veracidad de lo establecido” (Goncalvez, citado por Vela, 2019, Sección Resultados) 12 Como se señala en reiteradas ocasiones es indispensable aludir la conceptualización y definición que le corresponde al objeto vulnerado por el citado delito además de afectar la fe pública, por lo tanto, Al decir de Frisancho (2013) “el término tráfico jurídico (Rechtsverkehr), designa una realidad social dinámica, constituida por un entramado o conjunto de situaciones y relaciones amparadas por el derecho, en continua fluencia o cambio como resultado de hechos, actos o negocios jurídicos 9 ” (Canlla, 2019, p. 33) Y que a criterio de Quesquén “la fe pública es el presupuesto de la seguridad en el tráfico jurídico.” (2015, p. 202). Entendiéndose la consideración del bien jurídico protegido como abstracto y para dar más valor a su importancia adhiriendo un elemento que constituya mayor importancia en su valoración, cuando carezca de aplicación concreta. Con la importancia correspondiente que, al existir una falsedad sobre un documento en cuestión, esta debe ser considerada desde los dos factores determinantes del hecho tanto material como ideológica, en lo que a la primera concierne […] Las características comunes de la falsedad material son: a) La conducta, que consiste en el acto de hacer o adulterar o suprimir o destruir; b) El objeto material, que es el documento sobre el cual la conducta criminal recae; c) La voluntad del hecho, con conciencia en la falsedad. Por eso, la falsedad material puede efectuarse por el hecho de hacer un documento falso en todo o en parte, un documento 10 . (Quesquén, 2015, p. 198) Lo que se entiende es que en el caso de estudio en concreto el sentenciado no fue determinado mediante esta conducta y su autoría en el hecho, pues lo que se 9 Canlla Mas, P. L. (2019). Naturaleza Jurídica del Delito de Falsificación de Documento y su Errónea Calificación Fiscal y Judicial en el Caso Concreto. [tesis para optar el Grado Académico de Doctora en Derecho, Universidad Nacional Federico Villareal]. Repositorio Institucional UNFV. http://repositorio.unfv.edu.pe/bitstream/handle/UNFV/3538/UNFV_CANLLA_MAS_PATTY_LILIANA _DOCTORADO_2019.pdf?sequence=1&isAllowed=y 10 Quesquén Rios, S. (2015). Análisis de la estructura lógica del delito de falsificación de documentos. LEX - REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS, 13(16), 191. http://revistas.uap.edu.pe/ojs/index.php/LEX/article/view/857 https://unfv.edu.pe/ http://repositorio.unfv.edu.pe/bitstream/handle/UNFV/3538/UNFV_CANLLA_MAS_PATTY_LILIANA_DOCTORADO_2019.pdf?sequence=1&isAllowed=y http://repositorio.unfv.edu.pe/bitstream/handle/UNFV/3538/UNFV_CANLLA_MAS_PATTY_LILIANA_DOCTORADO_2019.pdf?sequence=1&isAllowed=y http://revistas.uap.edu.pe/ojs/index.php/LEX/article/view/857 13 consideró de manera judicial fue la utilización del documento falso, a lo que le corresponde conocer lo que para el segundo tipo de falsedad corresponde : […] La falsedad ideológica o ideal es la que recae sobre el contenido ideal de un documento público, o sea, cuando en un documento autorizado por las autoridades legales y por funcionarios competentes, se hacen constar hechos o atestaciones que no son verdaderos. La falsedad ideológica se caracteriza por la violación de la obligación de declarar la verdad por parte del sujeto que redacta el documento. (Reyneri, citado por Quesquén, 2015, p. 199) Comprendiendo así que, en la problemática suscitada, el sentenciado afirma […] haber acordado con la víctima su comparecencia ante la Notaria con objeto de suscribir el poder especial, para la fecha y hora pactada acude otra persona de sexo femenino que le menciona asistir en representación y autorizada por Dolores Herlinda en virtud que ella se encontraba en New York, representándole gastos cuantiosos de viaje y traslado para perfeccionar el instrumento público. (Versión de Loaiza C, 2016, Sección fojas 312) De esta manera se ha considerado los aportes que la doctrina contribuye al derecho en conjunto con determinadas circunstancias y actuaciones del proceso, para seguir introduciéndose en las observaciones y detalles encontrados en el caso de estudio. Sección II Evolución del delito de Falsificación de documento Para entender la trascendencia del ilícito y la imperativa necesidad de su regulación, tenemos que entender que data de los primeros registros de la civilización humana como Roma, Babilonia y Grecia. Desde la tesis doctoral de Canlla Mas Patty Liliana, se reconoce como el antecedente más antiguo documentado lo dispuesto en el Código de Hammurabi, de entre 2,300 años antes de Cristo, que determina en sus artículos: 26 la suplantación de un oficial militar, 226 apropiación indebida de esclavos mediante la adulteración de la marca y 227 (el engaño propiciado por el esclavo ante la titularidad de su propietario) (Reyes Echandía, citado por Frisancho, 2013, p. 29). En la antigua Grecia la falsificación o la falsedad documental era un elemento configurador para otros delitos de carácter mercantil, financiero y democrático (Canlla Mas, 2019, p. 25) y en el Derecho Romano mediante la promulgación de la 14 Lex Cornelia Testamentaria Nummaria para controversias de carácter económico y testamentario 11 (Soler, citado por Canlla Mas, 1967, p. 264). Para la legislación ecuatoriana y la entrada en vigor del Código Orgánico Integral Penal, la actividad de falsificación y uso de documento falso se encuentra comprendida en el Libro I, dentro del Título IV en las Infracciones en Particular, Capítulo V en los Delitos Contra la Responsabilidad Ciudadana, en sus Sección 9a, determinándose el bien jurídico protegido en la fe pública, conteniendo al conjunto de delitos que la afectan: Art. 327. -Falsificación de firmas; Art. 328. - Falsificación y uso de documento falso; Art. 329. - Falsificación, forjamiento o alteración de recetas y ejercicio; y Art. 330. – Ejercicio ilegal de la profesión. (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2014, COIP). Además, los delitos recientemente enunciados del COIP, la normativa considera como conductas penalmente relevantes las que afectan aspectos carácter financiero, monetario, mercantil y patrimonial, como son: Art. 208 A.- Falsificación de marcas y piratería lesiva contra los derechos de autor; Art. 239. - Falsificación o adulteración de bienes del patrimonio cultural; Art. 305. – Producción, tenencia y tráfico de instrumentos destinados a la falsificación de moneda; Art. 306. – Falsificación de moneda y otros documentos. (Asamblea Nacional de la República de la República del Ecuador, 2014, COIP). Constitución de la República del Ecuador y Código Orgánico Integral Penal Desde la Constitución promulgada por la Asamblea Constituyente de Montecristi el 20 de octubre del 2008, se define al Estado ecuatoriano como un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social que para entender a qué hace referencia estas palabras que más que un romanticismo jurídico de su redacción comprende un complejo andamiaje cimentado sobre los derechos fundamentales de cada ser humano de los cuales simplemente no se puede prescindir ni siquiera por 11 Canlla Mas, P. L. (2019). Naturaleza Jurídica del Delito de Falsificación de Documento y su Errónea Calificación Fiscal y Judicial en el Caso Concreto. [tesis para optar el Grado Académico de Doctora en Derecho, Universidad Nacional Federico Villareal]. Repositorio Institucional UNFV. http://repositorio.unfv.edu.pe/bitstream/handle/UNFV/3538/UNFV_CANLLA_MAS_PATTY_LILIANA _DOCTORADO_2019.pdf?sequence=1&isAllowed=y https://unfv.edu.pe/ http://repositorio.unfv.edu.pe/bitstream/handle/UNFV/3538/UNFV_CANLLA_MAS_PATTY_LILIANA_DOCTORADO_2019.pdf?sequence=1&isAllowed=y http://repositorio.unfv.edu.pe/bitstream/handle/UNFV/3538/UNFV_CANLLA_MAS_PATTY_LILIANA_DOCTORADO_2019.pdf?sequence=1&isAllowed=y 15 voluntad propia “Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía” (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2008, CRE Art. 11 núm. 6), que complementando a lo descrito se determina Art. 172.- Las juezas y jueces administrarán justicia con sujeción a la Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley. Las servidoras y servidores judiciales, que incluyen a juezas y jueces, y los otros operadores de justicia, aplicarán el principio de la debida diligencia en los procesos de administración de justicia. Las juezas y jueces serán responsables por el perjuicio que se cause a las partes por retardo, negligencia, denegación de justicia o quebrantamiento de la ley. (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2008, CRE Sección Primera Principios de la administración de justicia). Por cuanto la subordinación del COIP a la CRE es de carácter expreso añadiendo que la justificación de la normativa orgánica integral penal ecuatoriana manifiesta el conjunto de factores elementales que determinaron su imperante necesidad de implementación. 2. Imperativo constitucional. La Constitución al declarar al Estado como constitucional de derechos y justicia, define un nuevo orden de funcionamiento jurídico, político y administrativo. La fuerza normativa directa, los principios y normas incluidos en su texto y en el Bloque de Constitucionalidad confieren mayor legitimidad al Código Orgánico Integral Penal, porque las disposiciones constitucionales no requieren la intermediación de la ley para que sean aplicables directamente por los jueces. Toda autoridad pública que posee competencia para normar tiene la obligación de adecuar, formar y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y a los tratados internacionales que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, las leyes, otras normas jurídicas, ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución (artículo 84). Según el artículo 424 de la Constitución de la República del Ecuador, las normas y los actos del poder público deben mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; caso contrario carecerán de eficacia jurídica. Desde este mandato, surge la necesidad de adecuar y actualizar el derecho penal, con todos sus componentes (sustantivo, adjetivo y ejecutivo), al nuevo estándar constitucional. En consecuencia, es indispensable determinar la correspondencia constitucional de los bienes jurídicos protegidos y las garantías de quienes se someten a un proceso penal en calidad de víctimas o procesados para que estén adecuadamente regulados y protegidos. (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2014, COIP Exposición de Motivos) Lo que manifiesta que el instrumento normativo penal ecuatoriano está subordinado y sujeto a lo dispuesto por la Constitución, sin el más mínimo error posible de comprensión en el ejercicio legal de la materia. 16 Con la misma importancia y la obligación de la interpretación literal que dispone el COIP en su artículo 13 núm. 3, se debe tener siempre presente que el área penal del derecho ecuatoriano está determinada por la: 4. Constitucionalización del derecho penal. El derecho penal tiene, aparentemente, una doble función contradictoria frente a los derechos de las personas. Por un lado, protege derechos y, por otro, los restringe. Desde la perspectiva de las víctimas, los protege cuando alguno ha sido gravemente lesionado. Desde la persona que se encuentra en conflicto con la ley penal, puede restringir excepcionalmente sus derechos, cuando una persona vulnera los derechos de otras y justifica la aplicación de una sanción. Por ello, el derecho penal debe determinar los límites para no caer en la venganza privada, ni en la impunidad. El artículo 76 de la Constitución ordena que las penas estén acordes con el principio de proporcionalidad, es decir, debe existir cierta relación coherente entre el grado de vulneración de un derecho y la gravedad de la pena. Además, la Constitución en su artículo 78 incorpora la figura de la reparación integral. Para ello se integran algunas instituciones, con el fin de evitar la severidad del derecho penal y procurar que las soluciones sean más eficaces. (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2014, COIP Exposición de Motivos) Una vez explicada la relación jurídica entre los cuerpos legales enunciados, resulta procedente, desarrollar el juicio 09286 - 2017 – 02764 de conformidad y estricto apego a la normativa, doctrina y teoría jurídica, analizándolo y denotando los errores que en su desarrollo fueron cometidos. Derecho al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva En este apartado se detalla el desarrollo del proceso penal que obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del culpable Loaiza Castro, mediante la práctica y ejecución de la prueba que llevó al convencimiento del tribunal de la responsabilidad penal del inculpado por uso del documento falso más allá de cualquier duda mínimamente razonable, para lo cual empezaremos analizando el dictamen fiscal que finalizó la instrucción fiscal. La audiencia de formulación de cargos fue fijada y dispuesta por el juzgador de la Unidad Judicial Penal Norte 2 de Guayaquil (Villacreses Barrionuevo Gonzalo David) para el día 18 de septiembre del 2017 a las 09h30, en contra de los sospechosos: Loaiza Castro Alberto Daniel, Ab. Vera Conforme Eduardo Arturo y Ab. Morante Valencia Eduardo Arturo-Notario, constante a fojas 410. Por lo tanto, habiéndose desarrollado la mencionada audiencia, pero no constando en los cuerpos procesales del caso, el fiscal pone en conocimiento de las 17 partes lo resuelto en la misma determinando la apertura de la instrucción fiscal con una duración de 90 días, el 18 de septiembre del 2017 a las 10h30. A fojas 411. Para la fecha 20 de diciembre de 2017 a las 13:18 horas, el fiscal Lucas Centeno Segundo Ambrosio emite los resultados de la investigación llevada a cabo para el caso en concreto; determinando un dictamen de carácter mixto pues en el mismo determina una acusación en contra de Loaiza Castro y una abstención para el Ab. Vera Conforme y el Ab. Morante Valencia-Notario, en el cual expone lo siguientes motivos: En consideración a las pericias efectuadas en el desarrollo de la investigación que corroboran una materialidad de la infracción mediante el uso del documento falso como hecho irrefutable única y exclusivamente para provecho y beneficio ilegal del sentenciado, más no una participación por parte de los dos procesados antes mencionados que en lo más importante refiere. […] es necesario que el accionar o la conducta del procesado haya sido ejecutada personalmente y que por tanto esto se adecue al tipo penal investigado, por los elementos de convicción analizados se concluye que los señores abogados EDUARDO ARTURO VERA CONFORME y JOSÉ ANDRÉS MORANTE VALENCIA-Notario, no han actuado más allá de su rol en el otorgamiento y autorización del Poder Especial del 23 de noviembre del 2015, en la Notaría Sexagésima Octava del Cantón Guayaquil, en donde ha comparecido con documentación de identificación una persona de sexo femenino que se identificó e hizo pasar como DOLORES HERLINDA CABALLERO CASTRO (Expediente Fiscal No. 090101816104642, 2017, Sección Resolución de Abstención de Acusar). En efecto, en el desarrollo de la investigación no se logró identificar ni determinar la humanidad de la persona de sexo femenino que suplantó la identidad de Dolores Herlinda (víctima) al mismo tiempo que falsificó la fi rma de la agraviada, pero para al momento del cometimiento del ilícito se inobservó por completo lo que la normativa vigente determina como válido en un documento de ciudadanía Art. 92.- Invalidez de la cédula de identidad. La cédula de identidad, según el caso, será inválida por una de las siguientes causas: […] 18 2. Por expiración del tiempo de vigencia del documento 12 . (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2016, Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles) Lo citado entra en vigor en el territorio nacional desde el año 2016, pero anterior a la misma, existió la Ley General de Registro Civil, Identificación y Cedulación expedida en 1976, la cual manifiesta la caducidad y validez de las cédulas de identidad, en las cuales manifiesta en primer lugar: Art. 102.- Caducidad de las cédulas. - Las cédulas de identidad y de identidad y ciudadanía caducarán en los siguientes casos: […] 2o.- Cuando hubiere vencido su plazo 13 ; (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 1976, Ley General de Registro Civil, Identificación y Cedulación) Que evidentemente mantiene concordancia con lo dispuesto por su Ley Orgánica derogatoria, volviéndose indispensable considerarla pues a la fecha 23 de noviembre de 2015 aun regía la Ley General de Registro Civil, Identificación y Cedulación de 1976, misma norma que a más de definir una caducidad también contemplaba un artículo referente la validez del documento personal en el cual determina “Art. 103.- Plazo de validez de la cédulas.- Las cédulas serán válidas por el plazo de doce años contados a partir de la fecha de su expedición.” (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 1976, Ley General de Registro Civil, Identificación y Cedulación) Por cuanto el Notario Sexagésimo Octavo estaba obligado de facto a negar el trámite correspondiente al poder especial falsificado que degeneró este caso y que incluso el Fiscal titular y responsable de la investigación procesal en representación y ejercicio de la acción penal pública debió observar en el ejercicio de sus atribuciones. Recordando también que de conformidad con el COFJ los Notarios deben ejercer su cargo y facultados sujetos al “Art. 297.- RÉGIMEN LEGAL. - El Servicio Notarial se rige por la Constitución, este Código, la Ley Notarial y demás disposiciones 12 Asamblea Nacional de la República del Ecuador. (2016, 04 de febrero). Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles. Registro Oficial Suplemento No. 684. https://www.registrocivil.gob.ec/wp- content/uploads/downloads/2018/03/ley_organica_de_gestion_de_la_identidad_y_datos_civiles.pdf 13 Asamblea Nacional de la República del Ecuador. (1976, 21 de abril). Ley General de Registro Civil, Identificación y Cedulación. Registro Oficial No. 70. https://www.registrocivil.gob.ec/wp- content/uploads/downloads/2014/01/este-es-02-ley-de-creaci%C3%B3n.pdf https://www.registrocivil.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2018/03/ley_organica_de_gestion_de_la_identidad_y_datos_civiles.pdf https://www.registrocivil.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2018/03/ley_organica_de_gestion_de_la_identidad_y_datos_civiles.pdf https://www.registrocivil.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2014/01/este-es-02-ley-de-creaci%C3%B3n.pdf https://www.registrocivil.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2014/01/este-es-02-ley-de-creaci%C3%B3n.pdf 19 legales y reglamentarias 14 .” (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2009, COFJ) Lo cual se ha evidenciado por lo dispuesto anteriormente para la cédula de identidad de la víctima que el procesado Morante Valencia en su calidad de Notario Sexagésimo Octavo del Cantón Guayaquil incumplió de manera deliberada su deber objetivo de cuidado al momento de tramitar el objeto material del ilícito que en el COIP más que culposo se considera una omisión dolosa por su parte Dentro de lo dispuesto por la Ley Notarial, se llega hasta las prohibiciones para los notarios en ejercicio público y la compatibilidad de sus actuaciones de conformidad con la ley; para lo cual se debe puntualizar que “se prohíbe a los Notarios: 4.- Otorgar, a sabiendas, escrituras simuladas 15 ;” (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 1966, LNot Sección Art. 20). Para una mayor comprensión de la cita, debe entenderse desde la jurisprudencia ecuatoriana que para el año 2008 en la sentencia n 0154-2008 de la Ex 2 Sala de lo Civil y ercantil de la Ex – Corte Suprema de Justicia en el 28 de mayo emitió el siguiente criterio sobre el término “escrituras simuladas” Al efecto se considera: 4.1 Comparecen los esposos R.E.S.D. y H. de J.M.A. y manifiestan que el 8 de septiembre de 1993, ante el Notario Quinto del Cantón Cuenca, otorgaron escritura simulada de venta de un inmueble de su propiedad ubicada en la calle M.L. 12-49, entre Tarqui y J.M., a favor del doctor L.M.P., escritura inscrita con el No. 4759 del Registro de la Propiedad, el 15 de septiembre de 1933; que esto se hizo para garantizar desudas que mantenían con el Dr. L. .; reitera que la “venta” fue simulada, y por ello ni hubo entrega del inmueble ni pago del supuesto precio; que posteriormente el supuesto comprador, obrando con astucia y mala fe, 5 Juicio No. 237-2006-k.r. pretendió cambiar los términos del convenio, buscando hacerse dueño de lo que por ley y 14 Asamblea Nacional de la República del Ecuador. (2009, 09 de marzo). Código Orgánico de la Función Judicial. Registro Oficial Suplemento No. 544. https://www.funcionjudicial.gob.ec/www/pdf/normativa/codigo_organico_fj.pdf 15 Asamblea Nacional de la República del Ecuador. (1966, 11 de noviembre). Ley Notarial. Registro Oficial No. 158. http://www.funcionjudicial.gob.ec/lotaip/phocadownloadpap/PDFS/2014/Nacional/9%20Ley%20Notarial .pdf https://www.funcionjudicial.gob.ec/www/pdf/normativa/codigo_organico_fj.pdf http://www.funcionjudicial.gob.ec/lotaip/phocadownloadpap/PDFS/2014/Nacional/9%20Ley%20Notarial.pdf http://www.funcionjudicial.gob.ec/lotaip/phocadownloadpap/PDFS/2014/Nacional/9%20Ley%20Notarial.pdf 20 moral no le corresponde. Aspecto que lo ha sostenido en otro juicio 16 . (Ex Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Ex – Corte Suprema de Justicia, 2008, párrafo 14) Aunque la similitud entre las áreas del derecho difieren, la referencia radica en el sentido que la jurisprudencia desarrolla para el término prohibido por el cuarto numeral del artículo 20 en la LNot por lo tanto, explicándose como un documento que busca brindar una apariencia de legalidad y responsabilidad para determinada obligación entre dos partes, que a la práctica no genera mayor validez que la simulación entre sus intervinientes pactada, por cuanto a la luz de la Ley Civil adolece de cualquier tipo de veracidad y desde el sentido lógico del análisis es indispensable su prohibición en todos su posibles ámbitos: desde el CC para los particulares o personas naturales y la LNot para el ejercicio de funciones públicas atribuidas a Notarios. Al ser un acto previsto y sancionado desde el ámbito administrativo del antes Poder Judicial y desde el 2008 Función Judicial en Ecuador, en virtud del artículo 76 núm. 3 principio de legalidad también conocido por el aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine preavia lege o nullum crimen nulla poena sine lege le corresponde una respectiva sanción para su vigencia y cumplimiento imperativo. La LNot describe para las nulidades y sanciones en su Capítulo IV que “La infracción de los ordinales 3 y 4 del Art. 20 determina la nulidad de la escritura y el notario será destituido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales a que hubiere lugar. (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 1966, LNot Sección Art. 44). Razón más por objetar lo resuelto de la investigación procesal por parte del fiscal a cargo en la emisión de su dictamen Oficio No. FPG-FEFP6-0664-2017-003049- O. Con la misma necesidad e importancia al anterior criterio inobservado de manera imprudente por parte del Notario al momento de perfeccionar el poder especial, tanto como del Fiscal en pasar por alto la correspondiente omisión de la validez del documento habilitante corresponde analizar la objetividad y ética profesional con la que 16 Ex – Corte Suprema de Justicia del Ecuador. (2008, 28 de mayo). - de lo Civil y Mercantil. https://vlex.ec/vid/-412507814 https://vlex.ec/vid/-412507814 21 operó el procesado Vera Conforme como abogado en libre ejercicio al confeccionar la minuta. Es así como la normativa vigente en el Ecuador para el ejercicio del derecho en sus distintas áreas contiene Art. 335.- PROHIBICIONES A LOS ABOGADOS EN EL PATROCINIO DE LAS CAUSAS. - Es prohibido a los abogados en el patrocinio de las causas: […] 5. Autorizar con su firma escritos o minutas elaboradas por otra persona; (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2009, COFJ) Para lo cual, evidentemente el Ab. Vera no representaba ninguna causa sobre las personas intervinientes en el problema de conformidad con la versión que él mismo rindió ante fiscalía menciona en lo más importante que: […] en relación a la minuta en la cual aparece su nombre, que efectivamente él la firmó por cuanto es abogado en libre ejercicio profesional y amigo personal del Abogado José Morante Valencia-Notario, quién le pidió que ayudara con la firma por cuanto se iba a realizar una escritura pública, lo que hizo confiando en la buena voluntad del notario y este a la vez en lo que le habían pedido las personas que iban a otorgar el documento y que no reconoce a los denunciantes 17 (Expediente Fiscal No. 090101816104642, 2017, Sección DÉCIMO, fojas 246). Lo cual, resulta oportunamente curioso que el fiscal decida abstener su acusación, cuando en la misma redacción de su dictamen, es evidente la contradicción entre las versiones de los procesados a los cuales se abstiene de acusar pues, Morante valencia en su versión y parte más importante menciona […] el 23 de noviembre del 2015, acudió a su notaría la señora DOLORES HERLINDA CABALLERO CASTRO, acompañada de su cónyuge ALBERTO DANIEL LOAIZA CASTRO, para que les autorice una escritura de poder especial mediante la cual ella confería a favor de ALBERTO DANIEL LOAIZA CASTRO, para que proceda a la venta de inmueble, por lo que les pidió una minuta y estando presente el Abogado EDUARDO VERA CONFORME le pidió que les ayudara con la suscripción de la minuta señalando que las partes que comparecieron ante él, se identificaron como marido y mujer, tal como consta de las cédulas que le fueron presentadas, recalcando que tanto a la señora Caballero y al señor LOAIZA, no los conocía con anterioridad (Expediente Fiscal No. 090101816104642, 2017, Sección DUODÉCIMO, fojas 336- 337). 17 Tribunal de Garantías Penales con sede en el Cantón Guayaquil. (2019, 30 de septiembre). Juicio n° 09286201702764 Tribunal, número de ingreso 1. (Caso de estudio en concreto adjunto en anexos) 22 Para lo cual, en acto solemne en el cual se confiere los datos personales para identificación y validez de la redacción del documento el profesional responsable del mismo no tenía ningún tipo de seguridad sobre los beneficiaros de la minuta, él procedió a suscribir a pesar de que exista una prohibición sobre documentos jurídicos elaborados por otra persona. Con lo expuesto se demuestra que a error de los intervinientes en la confección del poder especial y los presupuestos jurídicos necesarios, el Fiscal no podía pasar por alto las omisiones legales cometidas por los profesionales del derecho por cuanto conocedores del mismo al momento de tramitar sus participaciones, de esta manera la responsabilidad de los sospechosos los vincula al proceso, por cuanto el error cometido por parte del fiscal al momento de cumplir con sus funciones en su dictamen fueron erradas, omitiendo la titularidad de la responsabilidad culposa de las personas a las cuales por su abstención acusatoria fueron absueltos del proceso en calidad de procesados. Para el martes 16 de enero del 2018, en la ciudad de Guayaquil mediante providencia judicial el juez Villacreses Barrionuevo determina que el dictamen fiscal forme parte del proceso además de que de acuerdo con la CRE en su Art. 76 núm. 7 literal m, se haya cumplido con el derecho de los sujetos procesales a impugnar el mencionado dictamen mixto emitido por el fiscal Lucas Centeno Segundo Ambrosio, constante a fojas 701, en su parte importante 2) Forme parte del proceso el oficio No. FPG-FEFP-0664-2017-003049-O. De fecha 20 de diciembre del 2017, suscrito por el Ab. Segundo Ambrosio Lucas Centeno, Agente Fiscal de la Fiscalía de Fe Pública 6, y se pone en conocimiento de las partes procesales el dictamen Mixto presentado por el fiscal, por lo que previo a convocar a la Audiencia respectiva, que el fiscal actuante informe al suscrito Juzgador, si han apelado el Dictamen emitido. (República del Ecuador Función Judicial, 2018, fojas 701) La presente solitud por parte del juzgador, tiene origen en el mismo COIP, pues el mismo es ambiguo y muy poco claro sobre la procedencia de la impugnación para el dictamen fiscal que concluye la instrucción fiscal y da paso a la evaluación y preparatoria a juicio, pues al ser un informe mixto debe sujetarse a lo dispuesto por el Art. 600 en lo que corresponde a la necesidad de una acusación para determinadas personas y abstención para otras, pues tiene determinada una condición para la consulta hacia el fiscal superior para que lo ratifique o revoque. 23 En un primer instante, refiere sobre delitos sancionados con una pena mayor a 15 años de privación libertad como el presupuesto jurídico para la mencionada consulta, a lo cual el presente caso no cumplía con el presupuesto ya que la sanción correspondiente al Art. 328 que determina para la infracción sobre documentos públicos la persona “será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.” (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2014, COIP Sección 9a Delitos contra la fe pública) por lo cual, aparentemente no podría ajustarse a lo dispuesto como condición en la procedencia de la apelación del dictamen, pero el mero hecho de la solicitud realizada por parte del juzgador considera como procedente en virtud de lo dispuesto por la CRE que ya se escribió. Según el Código Orgánico Integral Penal en su Libro II Procedimiento, Título VI, Capítulo II Etapas de Procedimiento, en su Sección 2a. se define como Etapa de evaluación y preparatoria a juicio (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2014, COIP), pero a fojas 711 se refiere a la audiencia practicada como “Audiencia Preparatoria de Juicio y Formulación del Dictamen” (Juicio No 09286201702764, 2018, fojas 711) la cual se desarrolló en la ciudad de Guayaquil el martes 24 de abril del 2018 a las 10h04, en donde cabe destacar nuevamente que la creación del COIP entre sus distintos motivos, al determinar sus delitos tipificados como autónomos evitar la dilación de las causas en proceso, por cuanto se desestima la prejudicialidad insistida por parte de la defensa del procesado. En el desarrollo de la audiencia intermedia del proceso entre lo más importante y de manera extremadamente resumida se resuelve que: […] no se han omitido solemnidades sustanciales de procedibilidad, cuestiones prejudiciales, de competencia y de procedimiento que puedan afectar la validez del proceso por lo que esta autoridad declara su validez […] ha quedado comprobado la materialidad de la infracción y ante las presunciones graves sobre la participación de ALBERTO DANIEL LOAIZA CASTRO en la ejecución del mismo, por lo que de conformidad a lo establecido en el Art. 604 y 608, del Código Orgánico Integral Penal, dictó AUTO DE LLAMAMIENTO A JUICIO (Juicio No 09286201702764, 2018, fojas 711). Y a continuación, sobre la condición de los dos procesados a los cuales el fiscal se abstiene de acusar el juzgador resuelve. Dando cumplimiento a lo dispuesto a lo prescrito en el segundo inciso del Art. 600 del Código Orgánico Integral Penal, se puso en consideración a los sujetos procesales el Dictamen Mixto, presentado por el Fiscal Ab. Segundo Lucas 24 Centeno, emitiendo Dictamen Abstentivo a favor del AB.EDUARDO ARTURO VERA CONFORME, y AB.JOSÉ ANDRES MORANTE VALENCIA- NOTARIO, Por no existir elementos de convicción suficientes manifestado por la fiscalía y al presentar un Dictamen abstentivo, dicta AUTO DE SOBRESEIMIENTO (Juicio No 09286201702764, 2018, fojas 711) Evidenciándose a más de la omisión por parte del fiscal en el cumplimiento y disposiciones legales tanto en COFJ por parte de las personas desvinculadas del procedimiento mediante el acto de sobreseimiento pero ahora constituyéndose en dos errores cometidos en el desarrollo del procedimiento, que privaron de la justicia a la cual la víctima merece acceder, incluso vulnerando su seguridad jurídica y tutela judicial, todos derechos constitucionalmente establecidos y consagrados en los artículo: 1, 75, 82. Falsificación y Uso de Documento Falso en la Justicia ecuatoriana Desde el Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano tanto a partir de su entrada en vigencia como en las reformas constantes que ha sufrido, no ha existido reforma sustancial en la descripción del tipo penal correspondiente a la falsificación y uso de documento falso en nuestra justicia, por cuanto en uso de la entrevista del presente trabajo investigativo debe recalcarse la importancia que obtiene la antijuridicidad material que se ejerce cuando una persona afecta a otra empleando un documento falso que en este caso es de carácter público. El mencionado acto delictivo se perfeccionó para realizar una transacción comercial de tipo compraventa sobre un bien inmueble, que por su naturaleza lo comparten los ex cónyuges en porcentajes iguales indistintamente del trabajo que cada uno de ellos haya efectuado o del modo al que se haya hecho merecedor de determinada cantidad de dinero, siempre recordando que el matrimonio es un contrato solemne por el cual las partes se compromete de manera libre y voluntaria a formalizar una unión de cooperación y auxilio mutuo para el desarrollo de sus vidas, convirtiéndose así los bienes y recursos económicos compartidos de manera igualitaria e incluso para la subsistencia de quienes la conformen 18 . (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2005, CC) 18 Asamblea Nacional de la República del Ecuador. (2005, 24 de junio). Código Civil. Registro Oficial Suplemento No. 46. https://www.registrocivil.gob.ec/wp- content/uploads/downloads/2017/05/Codificacion_del_Codigo_Civil.pdf https://www.registrocivil.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2017/05/Codificacion_del_Codigo_Civil.pdf https://www.registrocivil.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2017/05/Codificacion_del_Codigo_Civil.pdf 25 Como se describió con anterioridad la normativa penal ecuatoriana sobre el delito por falsedad documental y falsificación de documento tanto público como privado tiene una escasa caracterización desde esta área del derecho interno, por cuanto como se mencionó en el glosario de términos se desarrolla desde una medianamente mejor manera en la norma orgánica para materias no penales COGEP, por cuando en ella para referirnos, a los documentos públicos los define como: […] el autorizado con las solemnidades legales. Si es otorgado ante notario e incorporado en un protocolo o registro público, se llamará escritura pública. Se considerarán también instrumentos públicos los mensajes de datos otorgados, conferidos, autorizados o expedidos por y ante autoridad competente y firmada electrónicamente. (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2015, COGEP Art. 205) Desde el mismo cuerpo legal para entender la problemática que afecta al tráfico jurídico de documentos y por ende la fe pública, a documentos privados se deben entender como “el que ha sido realizado por personas particulares, sin la intervención de funcionario público alguno, o con éstos, en asuntos que no son de su empleo.” (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2015, COGEP Art. 216). Lo descrito merece entenderse como la definición que el derecho vigente lo confiere para en complementariedad al mismo describir el efecto indeseable de las arbitrariedades que las personas pueden ejercer sobre los mismos. Refiriéndose del documento público falso como: […] aquel que contiene alguna suposición fraudulenta en perjuicio de tercero, por haberse contrahecho la escritura o la suscripción de alguno de los que se supone que la otorgaron o de los testigos o del notario por haberse suprimido, alterado o añadido algunas cláusulas o palabras en el cuerpo del instrumento, después de otorgado y en caso de que haya anticipado o postergado la fecha del otorgamiento. La falta de declaración de la falsedad de un instrumento público no impedirá el ejercicio de la acción penal. Pero iniciado el enjuiciamiento civil para tal efecto, no se podrá promover proceso penal hasta la obtención de dicha declaración. (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2015, COGEP Art. 214) Para referirse a la falsedad, lo define en las repercusiones legales que conlleva la falta a la verdad por perjurio, por cuanto el Código Orgánico General de Procesos (GOGEP), determina que Art. 195.- Eficacia de la prueba documental. Para que los documentos auténticos y sus copias o compulsas, hagan prueba es necesario: 26 1. Que no estén defectuosos ni diminutos, con excepción de lo dispuesto en este Código sobre los documentos defectuosos. 2. Que no estén alterados en una parte esencial, de modo que pueda argüirse falsedad. 3. Que en los autos no haya instancia ni recurso pendiente sobre el punto que, con tales documentos, se intente probar 19 . (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2015, COGEP Sección I Reglas Generales Capítulo III Prueba Documental). A lo que le colige explicar la actividad falsearía desde la materia penal, lo cual ya se había enunciado con anterioridad, pero debe ser comprendido en conjunto con lo que el COGEP desarrolla para la conducta irregular documental. Para la legislación ecuatoriana y la entrada en vigor del Código Orgánico Integral Penal, la actividad de falsificación y uso de documento falso se encuentra comprendida en el Libro I, dentro del Título IV en las Infracciones en Particula r, Capítulo V en los Delitos Contra la Responsabilidad Ciudadana, en sus Sección 9a, determinándose el bien jurídico protegido en la fe pública, conteniendo al conjunto de delitos que la afectan: Art. 327. -Falsificación de firmas; Art. 328. - Falsificación y uso de documento falso; Art. 329. - Falsificación, forjamiento o alteración de recetas y ejercicio; y Art. 330. – Ejercicio ilegal de la profesión. (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2014, COIP). Además de los delitos recientemente mencionados del COIP, la normativa considera como conductas penalmente relevantes las que afectan aspectos carácter financiero, monetario, mercantil y patrimonial, como son: Para el ámbito patrimonial de su aplicación el Art. 239. - Falsificación o adulteración de bienes del patrimonio cultural. (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2014, COIP) lo que la descripción de su tipo penal plantea la protección sobre el derecho constitucional al acceso de las personas sobre todo material artístico sea tangible o intangible que la ley lo establezca como de valor cultural y confiera protección legal. Para la protección de actividades productivas, mercantiles y financieras determina el Art. 208 A.- Falsificación de marcas y piratería lesiva contra los derechos de autor; Art. 305. – Producción, tenencia y tráfico de instrumentos destinados a la 19 Asamblea Nacional de la República del Ecuador. (2015, 22 de mayo). Código Orgánico General de Procesos. Registro Oficial Suplemento No. 506. https://biblioteca.defensoria.gob.ec/handle/37000/1468 https://biblioteca.defensoria.gob.ec/handle/37000/1468 27 falsificación de moneda; y Art. 306. – Falsificación de moneda y otros documentos. (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2014, COIP). A lo que cabe analizar en su integridad el artículo motivo de la conducta penal motivo del caso en concreto objeto de estudio Art. 328.- Falsificación y uso de documento falso.- La persona que falsifique, destruya o adultere modificando los efectos o sentido de los documentos públicos, privados, timbres o sellos nacionales, establecidos por la Ley para la debida constancia de actos de relevancia jurídica, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años. Cuando se trate de documentos privados la pena será de tres a cinco años. El uso de estos documentos falsos, será sancionado con las mismas penas previstas en cada caso. (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2014, COIP Delitos contra la fe pública) El verbo rector principal de la conducta prohibida es falsificar, la que no puede deslindarse del todo de los demás verbos accesorios que describen el conjunto de acciones que cambian el sentido del documento o la autoría del mismo, para los efectos jurídicos que fue concebido o en su defecto para lo que se lo desea crear, el bien jurídico protegido al no ser un objeto tangible es objeto de críticas tanto en el ejercicio profesional del derecho tanto como en el análisis académico e investigativo, pues el documento en si es un accesorio que manifiesta la voluntad de la legalidad tanto en públicos como privados, con el detalle que el atentado o agresión al Estado mediante los documentos expedidos y/o creados por personas que ejerzan una función derivada de su poder vulnera derechos Constitucionales que buscan garantizar la fiabilidad de la administración pública en sus mandantes. En sí, no existe un criterio uniforme que logre comprender la amplitud de la peligrosidad que la actividad falsearía represente, más allá del desarrollo jurídico que se le pueda conferir, el tratamiento de problemáticas diarias mediante la jurisprudencia generará una mayor protección a la capacidad intelectual del ser humano frente a la ilicitud de sus actos. Sección III Delimitación Conceptual de la Acción Penal Pública La acción penal desde el Código Orgánico Integral Penal se encuentra desarrollada en su Libro II Procedimiento, Título II Acción Penal, Capítulo Primero Ejercicio de la Acción Penal. Desde los Artículos 409 hasta 415. 28 Por lo tanto, el ejercicio de la acción penal es público (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2014, COIP Art. 409) en el Ecuador se encuentra dispuesto tanto para el ámbito público mediante la Fiscalía, como privado únicamente para la víctima. (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2014, COIP Art. 410) Todas las conductas prohibidas son consideradas como delitos de carácter público a excepción de lo dispuesto por el Art. 415, por lo tanto, no existió la necesidad para el planteamiento de una acusación particular o el reconocimiento de la misma por parte de la víctima o su abogado defensor particular que en procuración de los derechos de la víctima denunció el ilícito y activó el sistema judicial penal para el proceso efectuado, por lo tanto, cabe mencionar lo solicitado por parte del juzgador. Considerando también que a pesar de la exoneración del deber de denunciar de la víctima dispuesto en el Art. 424 por su condición de aun cónyuge al momento de la respectiva denuncia del caso “nadie podrá ser obligado a denunciar a su cónyuge, pareja en unión estable o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.” (Asamblea Nacional de la República del Ecuador, 2014, COIP Art. 410) Para fecha 30 de septiembre del 2017 a fojas 459 el juzgador Villacreses Barrionuevo Gonzalo David, se determina entre lo más importante “se dispone que, en el plazo de 3 días comparezca a esta Unidad Judicial a reconocer el contenido de su acusación particular presentada el 20 de septiem